RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
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SENTENCIA C-501/05 Referencia:
Expedientes D-5440, D-5449 Y D-5462 Demandantes: Andrés de Zubiría
Samper (D-5440); Augusto Gutiérrez Arias, Luís Francisco Maltes Tello, Germán
Humberto García Delgado, Víctor Hugo Castellanos (D-5449); Jairo Villegas
Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio
González Bustos y Ricardo Díaz Rodríguez (D-5462) Demanda
de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del
artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la ley 909 de 2004. Magistrado Ponente: Dr.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Bogotá, D.C.,
diecisiete (17) de mayo de dos mil cinco (2005) LA SALA PLENA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL, En cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y de los trámites
establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente, SENTENCIA ANTECEDENTES En ejercicio de la
acción pública consagrada en el artículo 241 de la constitución, los ciudadanos
Andrés de Zubiría Samper (Expediente D-5440); Augusto
Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes Tello, Germán Humberto García Delgado,
Víctor Hugo Castellanos (Expediente D-5449); Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo
Díaz Rodríguez (Expediente D-5462), interpusieron demanda de
inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del
artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004. Mediante Auto del 22
de octubre de 2004, la Corte admitió las demandas de la referencia contra los
literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del
artículo 42 de la Ley 909 de 2004. Cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia. NORMAS DEMANDADAS A continuación se
transcriben los artículos 41 y 42 de la Ley 909 de 2004,1 con
los apartes cuestionados por los actores en el presente proceso de
inconstitucionalidad, en negrilla y subrayados: LEY 909 DE 2004 (Septiembre
23) (¿) Artículo 41. Causales
de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de
quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de
carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y
remoción; b) Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera
administrativa; c) Por razones de buen
servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución
motivada; d) Por renuncia
regularmente aceptada; e) Retiro por haber
obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez
absoluta; g) Por edad de retiro
forzoso; h) Por destitución,
como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por
declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del
nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de
conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo
adicionen o modifiquen; k) Por orden o
decisión judicial; l) Por supresión del
empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que
determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 1o. Se
entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de
una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la
prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se
procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la
descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la
afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código
Contencioso Administrativo. El uso indebido o
arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones
contempladas en el Código Único Disciplinario. Parágrafo 2o. Es
reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad
con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá
efectuarse mediante acto motivado. La competencia para
efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es
discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Artículo 42. Pérdida de
los derechos de Carrera Administrativa. 1. El retiro del
servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior,
implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos
inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la
presente ley. 2. De igual manera, se
producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos
de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento
y remoción sin haber mediado la comisión respectiva. 3. Los derechos de
carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un
empleo para el cual haya sido designado en encargo. LAS DEMANDAS En el Expediente
D-5440, el demandante Andrés de Zubiría Samper acusa
la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la
Ley 909 de 2004, que establecen como causal de retiro del servicio de los
funcionarios de carrera administrativa, las "razones de buen servicio".
Para el accionante, estas disposiciones desconocen los artículos 1, 93 y 125 de
la Constitución Política, al establecer una causal subjetiva para el retiro de
funcionarios cuya estabilidad está protegida por la Constitución y por los
Convenios 151 y 154 de la OIT, ratificados por las leyes 411 de 1997 y 524 de
1999, respectivamente": "(¿) mientras la
norma superior (Art. 1º, CP.91) en forma nítida establece un principio general
de garantía de la efectividad de los derechos de las personas en Colombia,
incluyendo el de los servidores públicos de gozar de la garantía de estabilidad
laboral a través de la carrera administrativa, de otra parte, la disposición
interior (artículo 41 literal c), de la Ley 909 de 2004), acaba con la carrera
administrativa al permitir retirar del servicio público a los empleados de
carrera por "razones de buen servicio", pero qué se puede entender
por esto último?, ya que lo que se hace es consagrar un postulado de
subjetividad, al tiempo que se lleva de bulto los criterios de objetividad que
siempre deben prevalecer en un Estado Social de Derecho. (¿) "De acuerdo con
el esbozo histórico normativo anterior, con base en las normas constitucionales
(Art. 125), en Colombia existe como garantía de los servidores públicos para
mantenerse en los cargos públicos, el principio general de la carrera
administrativa, salvo las excepciones ya precisadas: a) los empleados de libre
nombramiento y remoción; b) los de elección popular; c) los trabajadores
oficiales; y d) los demás que determinen las normas jurídicas. "Pero de otro
lado, la Ley 909 de 2004 (¿) en forma abiertamente inconstitucional estableció
como causal de retiro de los funcionarios, pro "razones de buen servicio,
para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada"
(Art. 41) haciendo nugatoria la garantía de la estabilidad laboral, quedando en
el capricho de la administración el mantener o retirar a los servidores
públicos, porque, reiteramos, se entroniza en el ordenamiento jurídico nacional
el postulado e la arbitrariedad estatal, porque la única condición es expedir
una resolución motivada para separar a algún servidor del respectivo cargo (¿),
vulnerando no solamente la norma superior (artículo 125 de la Carta
Constitucional), sino normas de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), que prevalecen en el orden interno, al haber sido incorporadas al
ordenamiento jurídico nacional, porque han sido ratificadas por el Congreso
Nacional, como son el Convenio 151 de la OIT (sobre la protección del derecho
de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo
de la administración pública), ratificado por la Ley 411 de 1997 y el Convenio
154 de la OIT (sobre el fomento de la negociación colectiva), ratificado por la
Ley 524 de 1999) y forma parte del denominado bloque de constitucionalidad y,
por ende, priman en el derecho interno." Por su parte, en el
Expediente D-5449, los demandantes Augusto Gutiérrez Arias, Luis Francisco Maltes
Tello, Germán Humberto García Delgado, y Víctor Hugo Castellanos acusan la
inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley
909 de 2004, por violar el debido proceso, la presunción de inocencia y la
garantía de estabilidad laboral que protegen los artículos 25, 29, 53 y 125 de
la Carta. Para el accionante las disposiciones demandadas permiten que mediante
resolución motivada se retire del servicio a un funcionario de carrera por una
falta disciplinaria prevista en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002,
Artículos 35, 67 y 70), pero sin seguir el debido proceso y sin respetar las
garantías de presunción de inocencia y del derecho de defensa: "Dice la norma
acusada que se retirará del servicio a un servidor de carrera administrativa
"¿ cuando el incumplimiento grave de una o algunas de las funciones
asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios
que debe ofrecer la entidad¿" (¿) sin formalidad diferente a la expedición
de una resolución motivada donde se exponga el incumplimiento de la función y
el nexo causal entre la omisión y la afectación del servicio, tal como se dice
en el parágrafo primero (¿) (¿) Al tratarse de la
nueva causal de retiro del servicio (¿) de una indudable falta disciplinaria,
el deber de la administración es iniciar, desarrollar y concluir el condigno
proceso disciplinario al servidor público que en ella incurra, para sancionarlo
o eximirlo de responsabilidad, brindándole todas las garantías que el proceso
conlleva, entre ellas, sin duda alguna, la presunción de inocencia (el artículo
128 del CDU establece que la carga de la prueba la tendrá el Estado), el
sagrado derecho de defensa, que incluye el aporte y solicitud de pruebas, la
controversia de las mismas, etc., normas y procedimientos que al ser
pretermitidos, lo que han conducido en la práctica es a la abrogación de la Ley
734 de 2002, con las gravísimas consecuencias para la estabilidad de los
servidores públicos, pero también para la estabilidad jurídica del país. Cuando el Estado
utiliza la llamada "razón del buen servicio", es indudable que tales
garantías constitucionales que incluso son de estirpe supranacional, son
vulneradas, porque la norma impugnada permite el retiro del servidor inscrito
en la carrera administrativa, sin ninguna de tales garantías, por una actuación
que aparece nítidamente configurada como "típica" en el Código
Disciplinario. Los artículos 67 y 70
del mencionado CDU establecen como obligatoria la acción disciplinaria en caso
de la ocurrencia del incumplimiento de una función asignada al servidor y,
entonces, con la nueva disposición, la Administración tan sólo necesitaría
motivar el acto de retiro, y proceder al mismo, con trasgresión inobjetable de
las garantías del debido proceso, (¿). Finalmente, en el
Expediente D-5462 los demandantes Jairo Villegas Arbeláez, Roberto Chamucero Castro, José Antonio González Bustos y Ricardo
Díaz Rodríguez acusan la inconstitucionalidad del literal c) y del parágrafo 1
del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por desconocer los artículos 2, 123
inciso 2, 124, 125, así como los artículos 13 y 53 de la Carta, al establecer
una causal nueva e independiente a las previstas en el Código Único
Disciplinario, relativa a uno de los fines del Estado, cual es el de servir a
la comunidad, pero sólo aplicable a los funcionarios de carrera administrativa. "(¿) el parágrafo
1º acusado, del artículo 41, al desarrollar y definir la causal de retiro del
literal c) acusado, sobre "razones de buen servicio", por el
"incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al
funcionario", no es ni puede ser una causal autónoma por estar comprendida
en la causal del literal h) remitida a la Ley Disciplinaria, e infringe, por
tanto, los artículos 2º y 123 inciso 2º, en concordancia con los artículos 124
y 125, 2 constitucionales , dado que: a) el tema
disciplinario del deber funcional del incumplimiento de funciones", la
responsabilidad y las sanciones, corresponde es a la Ley disciplinaria, al
régimen disciplinario, que lo tiene regulado, como referente de remisión, mas
no como causal autónoma o distinta de la del literal h); b) esta Ley de
Carrera, conforme a su denominación, es "por medio de la cual se expiden
normas que regulan el empleo público" y sólo "tiene por objeto la regulación
del sistema de empleo público" y por ello, no puede regular,
autónomamente, faltas y sanciones disciplinarias por "incumplimiento de
funciones." Además, el buen
servicio la que se refieren el literal c) y el parágrafo 1º, del artículo 41
acusado, corresponde a uno de los "fines esenciales del estado", al
de "servir a la comunidad," al de la "función administrativa¿al servicio de los intereses
generales", conforme a los artículos 2 y 209 constitucionales. El "buen
servicio", se predica "del Estado", de la "función
administrativa", siendo responsables de su realización, los
"servidores públicos" como género, en sus distintas especies:
empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección popular y
trabajadores oficiales. El literal c) acusado,
restringe la razón del "buen servicio", como causal de retiro, solo
"para los empleados de carrera administrativa", es decir,
exclusivamente para una de las especies del género de los servidores
públicos", lo que constituye un trato discriminatorio, que infringe el
principio de igualdad consagrado en los artículo 13 y 53. En el Expediente
D-5462 los accionantes también acusan la inconstitucionalidad del literal e)
del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece como causal de retiro el
haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, por violar los artículos 25,
48, 53, 54 y 233 de la Carta. Para los accionantes, este literal desconoce la
especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo y el derecho a la
seguridad social, al establecer como causal de retiro del servicio, el derecho
del trabajador a recibir una pensión cuando llega a la edad de retiro forzoso. La especial protección
del trabajo, como actividad voluntaria y libre consagrada en el artículo 25
constitucional, es instrumentalizada y desarrollada por el principio de
estabilidad en el empleo (art.53), que comporta el derecho del empleado a la
permanencia y continuidad en el empleo. (...) Significa lo anterior,
que mientras al empleado no le sea imponible, aun contra su voluntad, la
circunstancia del retiro forzoso por edad, prevista como causal de retiro en el
literal g) de la norma acusada, en tanto ello no suceda, opera la protección
especial al trabajo y el principio mínimo fundamental de "estabilidad en
el empleo" como derecho del empleado, como voluntad de permanencia del
empleado. (...) Ante el reconocimiento
de la pensión como "derecho" y "garantía" en beneficio del
empleado, será el empleado titular de los derechos: de "estabilidad en el
empleo" (art. 53) y de la pensión (arts. 48 y 53), no incurso y sometible a la causal de retiro forzoso por edad, prevista
en el literal g), quien voluntariamente decidirá, si opta por disfrutar su
derecho pensional y por tanto, se retira del empleo, o si, voluntariamente opta
por continuar laborando y difiere el disfrute de sus derecho pensional a otra
fecha posterior, o en últimas a la edad de retiro forzoso. Lo forzoso, lo
imponible, contra la voluntad del empleado, es la edad de retiro, como su
nombre lo indica. Derecho pensional de disfrute forzoso y con retiro forzoso,
contra la voluntad del empleado, no existe constitucionalmente, pues lo que
existe en la Constitución es la pensión como "derecho", como
"garantía", y la "estabilidad en el empleo", (Arts. 48 y
53), en beneficio del empleado y no como carga, imposición, sanción o pena de
extrañamiento, en contra de la voluntad del empleado. (...) Es contradictorio
consagrar la causal de retiro, por edad de retiro forzoso (literal g), para
simultáneamente negarla, al consagrar en otro literal (e), que quien no ha
cumplido la edad de retiro forzoso, por habérsele reconocido pensión, sí está
forzado, a pesar de no tener edad forzosa, a ser retirado forzosamente. Igualmente, en el
Expediente D-5462, los accionantes cuestionan la constitucionalidad del numeral
2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por ser contrario a los artículos 6,
53, 58, 83 y 123, inciso 2º. Para los demandantes, dado que es responsabilidad
de la administración expedir los actos mediante los cuales otorga una comisión
para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, la norma cuestionada
traslada esa responsabilidad al empleado. Si la Administración
infringe su obligación legal de expedir el acto de comisión y de controlar y
posesionar regularmente, ello es responsabilidad de la administración (...) que
no es trasladable al empleado, ya que el empleado (...) no puede auto expedirse
el acto de comisión, ni auto posesionarse. Finalmente, señalan
los accionantes que una norma similar al numeral 2 del artículo 42 de la Ley
909 de 2004, se encontraba en la Ley 443 de 1998, la cual fue declara exequible
bajo la condición de que el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos
de la misma en el evento que contempla la norma cuestionada, solamente tuviera
lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado. (Sentencia C-372 de
1999). INTERVENCIONES
CIUDADANAS Intervención del
ciudadano Oscar Antonio Márquez Buitrago El ciudadano Oscar
Antonio Márquez Buitrago, intervino en el proceso de la referencia con el fin
de defender la exequibilidad del literal c) y el
parágrafo 1º del artículo 41 bajo examen. Los apartes relevantes de su
intervención se resumen y trascriben a continuación. En relación con los
cargos de los Expedientes D-5440 y D-5449, por vulneración de la Carta por
establecer una causal subjetiva que atenta contra la estabilidad laboral, a
través de la cual se podrá perseguir a dirigentes sindicales, el interviniente
señala que no es cierto que se vulnere el principio de la carrera
administrativa, porque "una cosa es la estabilidad laboral y otra muy
diferente que encarna un cargo de carrera administrativa como consecuencia de
verificarse una causal legal de ruptura de tal vínculo. (...) la
garantía no se vulnera per se mediante la consagración del retiro por razones
de buen servicio, pues contrario a lo expuesto por el demandante, (...) el
parágrafo 1º de la norma demandada, es muy clara al determinar qué se entiende
por razones de buen servicio y precisa que se trata de un "incumplimiento
grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario que afecten
directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad y de
otro lado, es necesario que dicho retiro se produzca mediante resolución
motivada que incluya "una descripción del incumplimiento de la función y
el nexo causal entre este y la afectación del servicio" y la garantía del
debido proceso se verifica en lo procesal cuando se determina que contra la
decisión de retiro "procederán los recursos del Código Contencioso
Administrativo(...) ." En cuanto a la demanda
D-5462, según la cual el literal c) y el parágrafo 1º del Artículo 41 de la Ley
909 de 2004 establece una causal autónoma de responsabilidad, que debió ser
regulada de manera íntegra y única en el Código Único Disciplinario, afirma el
interviniente que tal interpretación no resulta racional dado que tal
planteamiento "implica la necesidad de considerar la existencia de un
procedimiento disciplinario (...) de naturaleza abreviada, que sea paralelo al
CDU y en últimas de naturaleza especial, lo cual no es muy preciso y en nada
ayuda a la configuración del derecho administrativo disciplinario y que en todo
caso no encuentra respaldo constitucional que así lo exprese (...), máxime
cuando en reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha determinado el
valor normativo del CDU al interior del sistema de fuentes(...)" El interviniente
solicita que el literal c) y el parágrafo 1º del Artículo 41 de la Ley 909 de
2004 sean declarados exequibles "a condición de interpretar y aplicar
dicha norma, como una causal nueva, independiente y autónoma de clasificación
de las sanciones contempladas en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002 ¿Código
Único Disciplinario (...)", siempre que dicho retiro se haga mediante resolución
motivada cuyo fundamento sea: "el incumplimiento grave de las
funciones del empleado; (...) la calificación de incumplimiento grave opera
bajo las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley, para el
caso de manera concreta, por el CDU; (...)la demostración de la afectación
directa del servicio que presta la entidad; (...)la identificación del nexo
causal entre el incumplimiento de la función ejercida y la afectación del
servicio." Señala el
interviniente como justificación a su solicitud, el hecho de que "el
buen servicio" es un concepto legal incompleto. "el hecho de
encontrar una descripción normativa según la cual es posible efectuar el retiro
por razones de buen servicio de un empleado de carrera administrativa, previa
motivación, muestra la existencia de un supuesto de hecho de una actuación
administrativa que es perfectamente identificable, pero que es indeterminada
porque debe completarse su aplicación de forma posterior con otras
descripciones normativas al interior de los parágrafos 1º y 2º del mismo
artículo 41 (...)." (...) "La
indeterminación de la descripción normativa es objeto de corrección material
mediante la introducción de un límite absoluto y preciso, que elimina la
ambigüedad o duda alguna y se circunscribe a lo dictado por los parágrafos del
citado artículo 41, que genera una solución justa, alejando toda posible
incertidumbre y elimina toda zona de penumbra, lo cual se explica
particularmente con el parágrafo 2º del artículo 41 (...) que exige como
condición de procedibilidad del retiro por razones de
buen servicio, un mandato de competencia reglada cuyo ejercicio se circunscribe
a las "causales consagradas por la Constitución Política y la ley. (...)
considero que es una remisión directa al CDU y por tanto, una modificación
tácita de la Ley 734 de 2002, que crea una nueva causal autónoma e
independiente de sanción disciplinaria con la cual se complementa el artículo
44 del CDU. " (...) "Si resulta claro
que el CDU posee vocación unificadora de los regímenes de control disciplinario,
es necesario reconocer que la [Ley 909 de 2004] al no ser una norma de orden
disciplinario, no puede per se, tener aptitud de régimen paralelo de naturaleza
sancionadora, (...). (...) "Para el caso que
nos ocupa, (...) encontramos que hay un proceso disciplinario que se inicia por
la comisión de una falta que no es gravísima al tenor de las descripciones
típicas del artículo 49 del CDU, gravísima al tenor de las descripciones
típicas del artículo 49 del CDU, toda vez que su punición es mucho más
drástica, luego es posible calificar una falta de grave, derivada de una
conducta que produce unos efectos jurídicos que se traducen en la afectación
grave del servicio que presta la entidad y del cual es posible verificar su
nexo causal, luego mediante resolución motivada, se produce el efecto legal que
busca el artículo 41 literal c de la [Ley 909 de 2004]." Intervención del
ciudadano Luis Norberto Ríos Navarro El ciudadano Luis
Norberto Ríos Navarro, Director General y representante legal de la Escuela
Nacional Sindical, intervino para coadyuvar a la demanda de la referencia y
solicitar que el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41 de la Ley 909 de
2004 sean declarados inexequibles. Las razones de su solicitud se resumen a
continuación. En primer lugar, el
interviniente reitera que si bien la Ley 909 de 2004 se expidió para regular el
empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, incluyó una
causal de retiro que en realidad es una sanción disciplinaria especial que no
se tramitaría por el procedimiento previsto en el Código Único Disciplinario,
sino por un procedimiento administrativo que desconoce el debido proceso, el
derecho de defensa y la presunción de inocencia. En segundo lugar,
afirma que el literal c) y el parágrafo 1º del artículo 41, desconoce el
principio de estabilidad de la carrera, pues permite el retiro de funcionarios
de carrera por razones puramente subjetivas, pues queda al arbitrio del
nominador definir cuándo se debe retirar a un funcionario por razones del servicio. INTERVENCIÓN DE LAS
AUTORIDADES Intervención del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público intervino mediante apoderado para solicitar que el
artículo 41 literal c y parágrafo 1º de la Ley 909 de 2004 sea declarado
exequible. Las razones de su solicitud se resumen a continuación. Para el interviniente,
la norma impugnada "no viola el ordenamiento constitucional, pues no
tiene finalidad distinta que hacer eficiente el ejercicio de la función
pública, respetando a la vez, los derechos y garantías de los empleados que se
encuentran vinculados a la carrera administrativa." "La Ley 909 de
2004 pretende mantener por tanto, al igual que la normatividad precedente, que
la regulación del sistema de empleo público se sustente en los principios de la
función pública y el deber de la administración de asegurar la atención y
satisfacción de los intereses generales de la comunidad (...). Luego el literal
c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, no establece nada diferente de la
posibilidad de retirar al funcionario incumplido cuando la falta grave de sus
acciones impida el cumplimiento del buen servicio que debe caracterizar a la
Administración Pública y por tanto, la falta de eficiencia y merito en la
actuación del funcionario hace posible el retiro del mismo (...). Por tanto, es
en virtud de la prevalencia del interés general ¿que en el presente caso se
refleja en el buen servicio que deben prestar las entidades estatales a los
administrados ¿que el legislador puede, dentro del marco de competencia que la
Constitución le otorga, reglamentar como causal de retiro del servicio de los
empleados de carrera, el incumplimiento grave de una o algunas funciones
asignadas al funcionario que afecte directamente la prestación de los servicios
que debe ofrecer la entidad toda vez que, cuando el desempeño de estos no se
ajusta a los principios de la función administrativa señalados en el artículo
209 de la Carta Política, se omite el deber constitucional de cumplir
adecuadamente las funciones encomendadas a la administración para alcanzar los
fines estatales consagrados en el artículo 2º de la Constitución." (...) "En el caso
sub-examine, es claro que la norma se acoge a los lineamientos que en materia
de carrera administrativa ha formulado la Corte Constitucional, ya que por una
parte responde a las necesidades de una administración pública cuyo "buen
servicio" redunda en un efectivo cumplimiento de los fines del Estado y
por otra parte, no desconoce las garantías mínimas que la Constitución y la Ley
otorgan a los empleados de carrera administrativa pues como puede observarse,
el retiro por razones de buen servicio que señala el artículo 41 de la Ley 909
de 2004 no es una facultad discrecional de la autoridad jerárquica sino que
obedece a un incumplimiento grave por parte del funcionario que directamente
afecte la prestación de los servicios de la entidad. Es decir, se requiere
demostrar de manera motivada el nexo causal existente entre el incumplimiento
del funcionario y la falla en el servicio de la entidad para hacer efectivo el
retiro del mismo, y además el empleado retirado puede optar por controvertir la
decisión del nominador ante la jurisdicción contencioso administrativa. (...)
Es decir que el retiro está sustentado en la falta de idoneidad y eficiencia
del empleado público en relación con el desempeño de sus funciones (...). (...) "(...) el
contenido de la norma debe ser declarado exequible, puesto que sopesar
cuidadosamente el interés general, la idoneidad y mérito que se requieren para
el adecuado manejo de la función pública y por otra parte, atiende el interés
de los individuos vinculados mediante carrera administrativa. Además la norma
otorga las garantías necesarias para impedir la arbitrariedad de la autoridad
nominadora que, so pena de incurrir en las sanciones contempladas en el Código
Único Disciplinario, está sometida a una estricta motivación al momento de
hacer efectiva la causal de retiro por buen servicio que consagra el artículo
41 de la ley de carrera administrativa. Finalmente señala el
interviniente, que la garantía de estabilidad en el servicio oficial para los
empleados de carrera administrativa, no es un principio absoluto que impida el
retiro de los funcionarios con deficiente desempeño de sus labores, pues permitir
tal situación constituiría una parálisis de la administración pública. "Es
posible afirmar que la estabilidad laboral no se infringe por la existencia de
una norma que crea un mecanismo para desvincular funcionarios que prestan sus
servicios en una entidad estatal con base en una situación prevista legalmente.
Menos aún cuando dicha desvinculación va acompañada de una garantía adicional
hecha por la norma misma, cual es la posibilidad de impugnar la resolución de
retiro que debe estar expresamente motivada." Luego de citar el
artículo 125 constitucional, el interviniente resalta que esta disposición
constitucional al incluir dentro de las causales de retiro la "calificación
no satisfactoria en el desempeño del empleo," la "violación
del régimen disciplinario" y "las demás causales previstas en
la Constitución o la ley," facultó al legislador para "determinar
las causales de retiro de los empleados oficiales, siempre y cuando se
mantengan las garantías laborales, ya que la razón de la norma constitucional
no es otra que facultar al Congreso para reglamentar el ejercicio de la función
pública con el objetivo de mantener en el servicio únicamente a funcionarios
verdaderamente capacitados y no funcionarios que, con base en una estabilidad
laboral mal interpretada, no necesariamente sean los más idóneos para
desempeñar las funciones encomendadas a la administración." En cuanto a las
garantías del debido proceso, el interviniente cita el artículo 1 del Decreto
3543 de 2004, que reglamenta el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de
2004, es claro que la aplicación de esta causal está precedida del debido
proceso contemplado en el Código Contencioso Administrativo, "pues en
efecto, la remisión señalada garantiza que la resolución motivada cumpla con
los requisitos formales y sustanciales que todo acto administrativo de carácter
particular debe contemplar, además de otorgar a los funcionarios incumplidos,
la posibilidad de pedir y aportar pruebas, tener acceso al expediente de la
actuación e interponer los recursos de reposición y apelación contra la
resolución de retiro en atención a la normatividad administrativa a la cual el
decreto en mención se remite." Intervención del
Departamento Administrativo de la Función Pública El Departamento
Administrativo de la Función Pública, intervino mediante apoderada, para
solicitar que las normas cuestionadas en el proceso bajo estudio fueran
declaradas exequibles. Las razones de su solicitud se resumen a continuación. En relación con los
cargos contra el literal c) y el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de
2004, la interviniente señala (i) que la 909 de 2004 desarrolla dos de las
hipótesis para el retiro de empleados de carrera definidos en el artículo 125
de la Carta; (ii) que el legislador podía, en ejercicio de su potestad de
configuración, determinar causas adicionales a las previstas en el Código Único
Disciplinario, para el retiro de funcionarios de carrera; (iii) que el artículo
41 demandado no atenta contra el principio de estabilidad en la carrera; y (iv)
que el procedimiento administrativo previsto en la norma demandada para expedir
la resolución de retiro de un empleado de carrera, garantiza el debido proceso
y del derecho de defensa del empleado. En primer lugar, la
interviniente hace un recuento histórico de las normas que se han dictado para
el establecimiento de la carrera administrativa desde 1886 hasta la expedición
de la Ley 909 de 2004.2 "La Ley 909 de 2004 no hace
cosa distinta que señalar tres hipótesis en las cuales encuentra el legislador
que existe causal suficiente para retirar a un empleado del cargo: 1. Por
razones disciplinarias, tal como lo señala la Constitución, artículo 125; 2.
Por razones de evaluación (ordinaria o periódica y extraordinaria o por fuera
del período normal de evaluación), causal también señalada por la Carta en su
artículo 125; 3. Por razones de buen servicio, como desarrollo de los
principios incorporados en la Carta Política de 1991 (Arts. 1, 2, 123, 209 CN)
y dentro del marco de su libertad de configuración legal." En segundo lugar, se
refiere a la potestad de configuración del legislador para establecer las
causales de retiro de funcionarios vinculados a cargos de carrera (Art. 125,
CP), para afirmar que "es (...) el legislador el llamado a establecer
esas otras causales, además de las dos previstas en la norma constitucional,
que dan lugar a la desvinculación del funcionario de carrera del escalafón y
del procedimiento a seguir en cada caso. (...) En el artículo 41,
literal c), el legislador haciendo uso de su libertad de configuración
normativa, previó que para que proceda la remoción del funcionario escalafonado es necesario que se cumplan los requisitos
formales y sustanciales que el ordenamiento impone, y que, además, quien haya
de decretarla sustente su decisión, esto es, la motive, cuyo sustento sólo
puede ser la consideración de las finalidades constitucionalmente admisibles
para la misma: cumplimiento de funciones de modo eficiente y eficaz para la
mejor prestación del servicio público y la consecuencia de su incumplimiento,
esto es, la grave afectación del servicio. Para la interviniente, el
legislador podía establecer la causal prevista en el literal c) del artículo 41
de la Ley 909 de 2004 con carácter autónomo a las disposiciones disciplinarias,
dado que el artículo 125 hace alusión a "las demás
causales previstas en la Constitución o la ley, (...) fue el propio
constituyente el que previó la diferenciación entre las causales disciplinarias
y otras por la cuales puede el legislador autorizar el retiro." Señala también la
apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, que al
establecer la causal del literal c) del artículo 41, no ha desbordado ni
desatendido el marco constitucional, dado que con ella se obtiene: a) "asegurar
el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y de sus deberes sociales,
mediante el pronto, idóneo y eficaz ejercicio de las funciones administrativas
atribuidas a los servidores públicos;" b) "que obren
plenamente los principios rectores de la función administrativa consignados en
el artículo 209 de la Constitución, como son la igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad;" c) "privilegiar
el trabajo, la solidaridad de las personas que integran a Colombia como Estado
Social de Derecho y se garantiza la prevalencia del interés general;" d) "hacer
efectivo el principio según el cual ¿los servidores públicos están al servicio
del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por
la Constitución, la ley y el reglamento;" e) "garantizar
el cumplimiento del debido proceso en la actuación administrativa que se
adelante para proferir la resolución motivada de retiro del empleado." En tercer lugar, en cuanto
al cargo sobre vulneración del principio de estabilidad en el empleo de
carrera, la interviniente señala que el literal c) del artículo 41 demandado no
vulnera dicho principio porque la causal tiene aplicación en un caso
particular, pero "se mantiene incólume la estabilidad de todos los
demás empleados que no afecten el buen servicio, esto es, de quienes están
cumpliendo sus deberes y funciones en orden a la satisfacción del interés
público o general y del adecuado servicio a la comunidad. (...) Por otra parte,
es evidente que la estabilidad no deriva solo de ser empleado de carrera
administrativa, sino del comportamiento de ese empleado ceñido a la idoneidad,
la eficiencia, la eficacia, la moralidad administrativa con que debe prestarse
el servicio público en procura de cumplir fielmente los fines del Estado. Estos
son, precisamente, requisitos de mérito para la "permanencia" en el
empleo, a la cual equivale la estabilidad laboral. Si la sola inscripción en la
carrera administrativa per se garantiza la estabilidad o permanencia en el
empleo, el resultado sería la inamovilidad." (...) "Desde el punto
de vista jurídico, la "estabilidad laboral" ha sido descrita por la
Corte Constitucional en varias sentencias3 de las cuales se
extraen las siguientes conclusiones: a.
La estabilidad en el empleo no
equivale a inamovilidad del empleado. b.
La estabilidad laboral no puede
ser entendida como un derecho absoluto. c.
Las causales de retiro son propias
del régimen legal de condiciones estatutarias y reglamentarias que regulan la
permanencia y el retiro de la función pública. d.
El retiro se hará por hechos
determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En
definitiva, lo que se protege es el interés general. e.
El derecho de los empleados a la
estabilidad no quiere decir que tengan derecho a la inamovilidad, puesto que si
ellos no cumplen con los deberes de su cargo, pueden ser separados del mismo
por la administración. f.
El elemento objetivo de la
eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es un
principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por
razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados. g.
El derecho a la estabilidad y a la
promoción según los méritos de los empleados de carrera no impide que la
administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y
eficiencia de la función pública, pueda suprimir determinados cargos. h.
La estabilidad relativa de los
empleados de carrera no pueden oponerse a la posibilidad de consagrar causales
de separación de aquellos casos previstos en la ley, que constituyan razón
suficiente que justifique la adopción de la medida." Adicionalmente, la
interviniente establece la diferencia entre las causales disciplinarias y la
causal prevista en el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004,
teniendo en cuenta la finalidad de la función pública. "Debe destacarse
cómo la normatividad sobre carrera administrativa ha evolucionado en cuanto a
la valoración del conducta del servidor público. De una parte, en cuanto a su
conducta misma, bien cuando se valora su comportamiento frente a las normas
disciplinarias, o también cuando se evalúa su idoneidad, su eficiencia y su
moralidad (evaluación); de otra parte, cuando se valora la función pública
propiamente y las consecuencias de deficiencia o afectación del servicio por la
conducta del funcionario (nexo causal), tal como se establece en los artículos
1º, inciso 2º segunda parte, y 2º numeral 3º de la Ley 909 de 2004, en
concordancia con el artículo 41, literal c). (...) Es clara la
diferenciación que existe entre: 1) el régimen disciplinario aplicable a todo
funcionario público, sea o no de carrera administrativa; 2) la calificación de
servicios como instrumento encaminado a medir el rendimiento y la calidad del
trabajo del empleado de carrera; y 3) la valoración de la función pública y las
consecuencias que la actuación u omisión del empleado produzca en el servicio
mismo a su cargo." En cuarto lugar, en
cuanto al cargo por vulneración del debido proceso, la apoderada del
Departamento Administrativo de la Función Pública señala que tanto el artículo
41 de la Ley 909 de 2004, como el Decreto 3543 de 2004 que lo reglamenta,
señalan el procedimiento a seguir al proferir la resolución de retiro de un
funcionario de carrera. Para la interviniente, la Ley 909 de 2004 regula
situaciones propias de empleados de carrera administrativa y no cobija a los
trabajadores y, además, define el procedimiento administrativo establecido que
debe seguirse en esos casos, el cual satisface plenamente las exigencias
constitucionales del debido proceso en la forma como las mismas han sido
entendidas por la jurisprudencia constitucional.4 "En efecto, el
artículo 41 de la Ley 909 de 2004 prescribe que la resolución de retiro debe
ser motivada y que contra ella procederán los recursos del Código Contencioso
Administrativo. Ahora, con la expedición del decreto reglamentario de la
mencionada ley, identificado como 3543 de 2004, no queda ninguna duda sobre el
procedimiento que debe cumplirse para proferir la resolución de retiro. Ese
procedimiento es el establecido en el Código Contencioso Administrativo,
Títulos I y II, el cual ha de desarrollarse con sujeción entre otros
principios, a los de imparcialidad y de contradicción. La existencia de la
actuación administrativa iniciada de oficio se le comunicará al servidor
público respectivo, para que pueda pedir y aportar pruebas, tener acceso al
expediente que se forme con la actuación, interponer los recursos de reposición
y de apelación contra la decisión administrativa. Concluida definitivamente la
actuación administrativa, el servidor dispondrá de la acción contencioso
administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, estatuida en el
artículo 85 del CCA, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de
1989." En relación con los
cargos contra el literal e) y el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de
2004, sobre retiro de empleados de carrera por obtención de pensión de
jubilación o vejez, la interviniente recuerda la doctrina sentada en la
sentencia C-1037 de 2003, que declaró la exequibilidad
condicionada de una "norma con idéntico contenido normativo a la que se
analiza,"5 en la cual se señaló que corresponde a la
órbita del legislador establecer causales adicionales a las reguladas
directamente por la Constitución para el retiro del servicio de los empleados
públicos. Finalmente, en
relación con el cargo contra el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de
2004, la apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública señala
que dicha disposición es similar a la contenida en el artículo 38 de la Ley 443
de 1998, que fue declarada exequible de manera condicionada por la Corte en la
sentencia C-372 de 1999.6 Indica además, que para analizar el
cargo es preciso hacer una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004 de la
norma cuestionada con lo previsto en el artículo 26 de la misma ley, sobre la
comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. Según la
interviniente, de conformidad con este artículo, la comisión para desempeñar
empleos de libre nombramiento y de período, puede ser: (i) Un derecho que
adquieren solo los empleados de carrera con evaluación de desempeño
sobresaliente; o (ii) Una opción, a criterio de la administración, para
aquellos empleados inscritos en carrera que hayan obtenido resultado de
evaluación satisfactoria. Si el empleado se
encuentra en la primera hipótesis, afirma la interviniente, la administración
debe reconocer el derecho y, en consecuencia, conceder la comisión. Puede
ocurrir que a pesar de su derecho, el empleado no solicite la comisión. En ese
caso, la administración no puede actuar oficiosamente y otorgarla, sino que el
empleado tiene el deber de solicitar tramitar la correspondiente comisión para
poder aceptar un empleo de libre nombramiento y remoción sin perder los
derechos de carrera. Puede ocurrir también que el empleado solicite la comisión
y la administración no responda a dicha solicitud. Según la interviniente,
"como la comisión en esta hipótesis es un derecho del empleado, (...)
cualquier actuación de la administración que le vulnere ese derecho, generará
la responsabilidad administrativa consiguiente, la cual podrá hacer efectiva el
empleado de carrera, bien por la vía gubernativa y, en su defecto, ante la
jurisdicción contencioso administrativa. En este caso, el restablecimiento será
el reintegro a la carrera y la indemnización de los perjuicios ocasionados. Una
interpretación diferente haría nugatorio ese derecho. (...) Pero, la eventual
negligencia de la administración en el trámite de la comisión no puede
significar la inconstitucionalidad de la norma en sí misma, porque la
inconstitucionalidad de una norma se analiza frente a las disposiciones
constitucionales y la conducta de la administración, en un caso como el que nos
ocupa, se juzga frente a las disposiciones legales que regulan el derecho a la
comisión." En la segunda
hipótesis, esto es, cuando el funcionario obtenga una evaluación apenas
satisfactoria, no existe un derecho a que se le confiera la comisión, sino que
es potestativo de la administración concederla, por lo que la administración no
incurre en omisión o negligencia alguna al no concederla o negarla. En este
último caso, el empleado asumirá las consecuencias de su decisión de aceptar y
tomar posesión del cargo de libre nombramiento y remoción. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION Mediante concepto No.
3726 del 11 de enero de 2005, el Procurador General de la Nación Edgardo Maya Villazón, intervino en el proceso de la referencia y solicitó
a la Corte declarar la exequibilidad de las normas
cuestionadas, algunas de ellas de manera condicionada. Las razones de su
solicitud se exponen a continuación. El representante del
Ministerio Público identifica los problemas jurídicos planteados en las
demandas acumuladas al proceso D-5440 de la siguiente manera: "2.1. Si el
literal c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, violan la estabilidad
laboral que garantiza a los funcionarios su vinculación a la carrera
administrativa, protegida por los artículos 1, 93 y 125 de la Carta Política,
lo mismo que por los Convenios 151 y 154 de la OIT, aprobados por las leyes 411
de 1997 y 524 de 1999, respectivamente, al establecer como causal de retiro las
"razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa,
mediante resolución motivada", las cuales se concretan "cuando el
incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario
afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la
entidad." "2.2. Si el literal
c) y el parágrafo 1 de la Ley 909 de 2004, al establecer el retiro de los
empleados públicos, mediante resolución motivada, por "razones de buen
servicio" vulneran el derecho al debido proceso, la presunción de
inocencia y la garantía de la estabilidad laboral que protegen los artículos
25, 29, 53 y 125 de la Carta. "2.3. Si el
literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909, vulneran los
artículos 2, 123, inciso segundo, 124, 125, inciso segundo, y 209, así como los
artículos 13 y 53 de la Carta Política, al consagrar una causal adicional e
independiente a las señaladas en el Código Disciplinario Único, aplicable sólo
a los servicios de carrera administrativa. "2.4. Si el
literal e) del artículo 41 de la Ley 909, al establecer como causal de retiro
del servicio el haber obtenido la pensión de jubilación o vejez, desconoce la
especial protección al trabajo, la estabilidad en el empleo, el derecho a la
seguridad social y el deber del Estado de propiciar la ubicación laboral de las
personas que se encuentran en edad de laborar consagrados en los artículos 25,
48, 53, 54 y 233 de la Constitución. "2.5. Si el
numeral 2 del artículo 42 Ibidem, desconoce los
artículos 6, 53, 58, 83 y 123, inciso segundo, al establecer como causal del
retiro de la carrera administrativa y de la pérdida de los derechos de la misma
la posesión del empleado de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber
mediado la comisión respectiva." Luego de plantear los
problemas jurídicos a resolver, la Vista Fiscal señala, en primer lugar, que de
conformidad con los artículos 1, 25, 53, 123, 150, numeral 23 y 125 de la
Constitución Política, la regla general para el acceso a la función pública es
la carrera administrativa, por lo cual "el ingreso y ascenso a los
cargos de carrera administrativa se hará previo el cumplimiento de las
condiciones y requisitos que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes." En segundo lugar, en
cuanto al cargo de vulneración del principio de estabilidad, el Procurador General
de la Nación precisa, que si bien éste es uno de los principios que soportan el
derecho al trabajo, cuando se trata de empleos vinculados a la carrera
administrativa, "esa garantía de permanencia en el cargo no es
absoluta, menos aún cuando se presentan situaciones negativas atribuibles al
empleado de carrera administrativa que afectan la prestación de los servicios
que debe ofrecer la entidad y por ende el interés general, tales como las
señaladas en el artículo 125 superior como causales de retiro, entre las cuales
se encuentran la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo y la
violación del régimen disciplinario." Indica también el Representante
del Ministerio Público, que el artículo 125 Superior facultó al legislador para
señalar las causales que dan lugar al retiro del servicio de los funcionarios
de carrera, en desarrollo de la cual expidió la Ley 909 de 2004 y estableció la
causal del literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41. En tercer lugar, y en
relación con la supuesta violación de la Constitución por el establecimiento de
una causal arbitraria para el retiro de un funcionario de carrera, el
Procurador General de la Nación señaló que "en virtud del principio de
legalidad, soporte del Estado social de derecho, los poderes públicos, uno de
los cuales es la administración pública, deben someterse al orden jurídico; sin
embargo, el grado de sujeción de la administración al orden jurídico en el
desarrollo de sus diferentes actividades no es el mismo y es a ello que obedece
la distinción hecha por la doctrina y la jurisprudencia entre actividad reglada
y actividad discrecional, la primera de las cuales exige la subordinación
estricta de la actuación administrativa a la ley, sin descartar la existencia
de un grado mínimo de subjetividad. Por el contrario, estamos frente a una
actividad discrecional cuando la potestad otorgada por la misma ley a la
administración es más amplia en el sentido que le permite realizar juicios de
valor y apreciaciones subjetivas siempre buscando la realización de los fines
del Estado, la protección del interés general y el bien común. (...) "En el caso que
nos ocupa tenemos que la norma acusada exige expresamente de la administración
que la decisión de retiro se consagre en una resolución motivada que incluya la
descripción del incumplimiento de la función, la cual debe ser apreciada por la
persona natural que deba manifestar la voluntad de la administración. "Es allí donde
puede existir algún grado de subjetividad, el cual es imposible eliminar en su
totalidad, pues no puede exigirse al legislador que prevea todos y cada uno de
los casos en que un empleado de carrera pueda incumplir gravemente sus
funciones de manera tal que afecten directamente el buen servicio, luego, a
pesar de tratarse de una potestad reglada, el legislador dejó en manos del
operador la valoración de los hechos que configuren el incumplimiento grave de
la función, situación que debe estar plenamente demostrada y así se debe
consagrar en el acto respectivo, señalando siempre la existencia de un nexo
causal entre el incumplimiento y la afectación del servicio, es decir, la
decisión (el retiro) debe ser razonable y a todas luces proporcional a los
hechos que la causaron (incumplimiento grave de una o algunas funciones
asignadas al funcionario que afecten directamente la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad)." En cuarto lugar, en
cuanto al cargo de vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa
y la presunción de inocencia, la Vista Fiscal recuerda que "la causal
de retiro cuestionada surgió como un mecanismo para hacer más flexible y
expedita la separación del cargo de los empleados de carrera que han incumplido
una o varias de sus funciones afectando de manera directa la prestación de los
servicios que debe ofrecer la entidad. (...) En este orden, se
trata de una medida justificada por el legislador a la luz de fines esenciales
del Estado, pues, si la función administrativa está al servicio del interés
general y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia y
celeridad, entre otros, mal podría entonces dilatarse en el tiempo la
separación del cargo de un funcionario de carrera que con su comportamiento
esté impidiendo la realización de los mismos. "Por otro lado,
dado que se trata de un acto administrativo de carácter particular y concreto
debe cumplirse el procedimiento establecido para su expedición en el Código
Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la
administración con el fin de retirar del servicio al empleado de carrera debe
comunicársele a éste, tal como lo señala el artículo 28 del citado
ordenamiento, para efectos de que pueda tener acceso al expediente y, si lo
tiene a bien, pedir, aportar y controvertir las pruebas y, en general,
pronunciarse al respecto, no se trata, entonces de una decisión de plano. "Así mismo, la
resolución que contenga la decisión de retiro debe ser motivada, en el sentido
de expresar con claridad la acción y omisión que constituye el incumplimiento
grave de la función o funciones a cargo del empleado que afectaron directamente
la prestación del servicio público, lo mismo que el nexo causal entre tal
incumplimiento y la afectación del servicio. Lo anterior, con el fin de que el
interesado pueda controvertir la constitucionalidad y legalidad de la decisión
mediante los recursos de la vía gubernativa. "Además de las
garantías procesales señaladas anteriormente, el servidor público cuenta con el
control jurisdiccional contencioso administrativo del acto, sin perjuicio de la
responsabilidad personal del nominador, tanto patrimonial (acción de
repetición) como disciplinaria, por el uso indebido o arbitrario de la
facultad. En quinto lugar, en
relación con el cargo según el cual el literal c) del artículo 41 constituye
una causal adicional e independiente a las señaladas en el Código Disciplinario
Único, aplicable sólo a los servidores de carrera administrativa, el Procurador
General de la Nación señala que es preciso tener en cuenta la finalidad tanto
del Código Único Disciplinario como de la disposición acusada. Afirma que el
objeto de la Ley 909 de 2004, según lo establecen los artículos 1 y 2, asegurar
que la función pública se oriente a la atención y satisfacción de los intereses
generales de la comunidad, así como a la efectiva prestación del servicio. Por
su parte, el Código Único Disciplinario está dirigido a determinar la
responsabilidad disciplinaria de los empleados y sancionar al autor de la
conducta. Teniendo en cuenta estas diferencias, indica que el literal c) del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004 "no tiene un carácter sancionatorio,
pues su fin es asegurar la debida atención y satisfacción de los intereses
generales de la comunidad cuando éstos se vean amenazados o dañados por el
comportamiento de un servidor, lo cual hace necesario la toma de una medida
correctiva que se adecue a los fines del buen servicio de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Carta Política." Concluye la
Vista Fiscal, que se trata de dos mecanismos independientes, autónomos, con
propósitos distintos, que desarrollan los artículos 2, 123, 124, 125 y 209 de
la Carta. En cuanto a que este
literal sólo tenga aplicación para los funcionarios de carrera administrativa,
resalta el Representante del Ministerio Público, que ello no constituye un trato
discriminatorio, puesto que respecto de los empleados de libre nombramiento y
remoción, dada la naturaleza de su vinculación al servicio público, están
cobijados por la causal señalada en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909
de 2004, por la cual pueden ser declarados insubsistentes en ejercicio de la
libertad de que goza el superior tanto para escoger a quienes deben ocupar
tales cargos, como para retirarlos cuando lo considere conveniente. En sexto lugar, en
relación con el cargo contra el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de
2004, que establece como causal de retiro del servicio el haber obtenido la
pensión de jubilación o vejez, considera la Vista Fiscal que "además de
constituir una manifestación de la libertad de configuración política del
Congreso para establecer causales de terminación de las relaciones laborales
públicas, adicionales a las señaladas expresamente en el artículo 125 superior,
su establecimiento tiene respaldo constitucional, toda vez que cuando un
servidor público ha cumplido con los requisitos y condiciones legales para
acceder a la pensión de jubilación o de vejez, es objetivo y razonable que se
determine la terminación de la relación laboral, pues, por otra parte, el
empleado disfrutará de ese derecho que le permite continuar su vida de manera
digna, y por la otra, se otorga al Estado la posibilidad de cumplir con su
deber de propiciar el trabajo a las personas en edad de trabajar y de
intervenir para dar pleno empleo a los recursos humanos 8artículos 25, 48, 53,
54 y 334 de la Carta Política.)" Recuerda sobre este
punto lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, en
la que estudió una norma de similar contenido normativo ¿el parágrafo 3 del
artículo 9 de la Ley 797 de 2003¿, y donde, con el fin de garantizar la
efectividad de los derechos, en particular el derecho a la subsistencia del
servidor público que llega a la edad de jubilación, declaró la
constitucionalidad de la norma cuestionada, bajo el entendido que la
posibilidad de retirar al servidor surgía a partir de la inclusión de la
pensión en la nómina de la entidad. Por lo tanto, solicita a la Corte que el
literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 sea declarado exequible bajo
el entendido que "además de la notificación del reconocimiento de la
pensión, el empleado sólo pueda ser retirado cuando se le notifique debidamente
su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, a efectos de
garantizar sus derechos fundamentales, pero en especial, el mantenimiento de
condiciones dignas." Finalmente, en cuanto
al cargo contra el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, sostiene el
Procurador General que se aviene al ordenamiento constitucional. Para la Vista
Fiscal, esta disposición, que establece la posibilidad de retiro cuando el
empleado de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y remoción
sin que medie la comisión respectiva, no traslada al servidor público la
obligación de administración de expedir el acto administrativo mediante el cual
se otorga la comisión para el desempeño del cargo de libre nombramiento y
remoción. "Si bien corresponde a la administración la expedición de tal
acto administrativo, es preciso que quien acepta un cargo de libre nombramiento
y remoción mediante la figura de la comisión, es decir sin perder los derechos
que significa (sic) pertenecer a la carrera administrativa, realice las
actuaciones necesarias para constatar que efectivamente ha sido comisionado y
en consecuencia acepte el nombramiento y tome posesión. Cosa diferente es que se
pruebe la mala fe de la autoridad administrativa, caso en el cual mal podrá el
empleado de carrera asumir las consecuencias de su retiro de la misma." En consonancia con lo
expuesto, el Procurador General de la Nación solicita lo siguiente: "9.1. Declarar la
EXEQUIBILIDAD del literal c) y del parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909,
en los términos de la presente sentencia y, bajo el entendido que para aplicar
esta causal es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento
establecido en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de
cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que
se le comunique al empleado la existencia de la actuación, el objeto de la
misma, se le permite el acceso al expediente y se le dé la oportunidad de
pronunciarse al respecto en ejercicio de su derecho de contradicción y de
defensa." "9.2. Declarar la
EXEQUIBILIDAD del literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y
cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, el empleado
solo pueda ser retirado cuando se le notifique debidamente su inclusión en la
respectiva nómina de pensionados." "9.3. Declarar la
EXEQUIBILIDAD del numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004, por los
aspectos aquí analizados." CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS Competencia En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241-4 la Corte Constitucional es competente para
conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como
las que se acusan en la demanda que se estudia. Problemas jurídicos Para los demandantes,
el literal c y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son
inexequibles porque (i) desconocen el principio de estabilidad laboral
consagrado en el artículo 125 Superior, al instaurar una causal disciplinaria
subjetiva para el retiro de funcionarios de carrera, cuya ocurrencia depende de
la apreciación arbitraria que haga el superior de lo que constituye "razón
de buen servicio"; (ii) vulneran el debido proceso, al establecer para
esta falta disciplinaria un procedimiento distinto al previsto en el Código
Único Disciplinario, que no garantiza el derecho de defensa ni el principio de
presunción de la inocencia; y (iii) contravienen el principio de igualdad al
establecer una causal de retiro aplicable exclusivamente a los funcionarios de
carrera. En cuanto al literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, los
accionantes señalan que esta norma desconoce la estabilidad en el empleo y el
derecho a la seguridad social, al establecer el retiro obligatorio de
funcionarios de carrera por el sólo hecho de obtener una pensión, a pesar de
que no hayan llegado a la edad de retiro forzoso. Finalmente, en relación con
el numeral 2 del artículo 42, afirman los demandantes que dicha disposición
vulnera el principio de estabilidad de la carrera y el derecho al trabajo
porque traslada al funcionario, una responsabilidad propia de la administración
de expedir los actos mediante los cuales se nombra a alguien en un cargo de
libre nombramiento y remoción. Para el Procurador y
autoridades intervinientes en el presente proceso, el literal c) y el parágrafo
1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 son exequibles, porque (i) si se
examina el contexto normativo en el que fueron incluidos, se trata de un
mecanismo autónomo reglado, sin carácter sancionatorio, que garantiza la
eficiencia del servicio y la prevalencia del interés general; (ii) se respeta
el debido proceso, dado que para su utilización se requiere resolución motivada
en la que se expresen las razones del retiro y su conexidad con el buen
servicio y proceden los recursos previstos en el Código Contencioso
Administrativo. Adicionalmente, como se trata de un acto administrativo
reglado, es aplicable el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, que
exige la comunicación previa de la actuación. Finalmente, el Procurador
considera que la disposición cuestionada, (iii) no establece un tratamiento
discriminatorio porque para los empleados en cargos de libre nombramiento y
remoción existe una causal similar contenida en el literal a) del artículo 41. En relación con la
causal contenida en el literal e) del artículo 41, el Procurador y los
intervinientes recuerdan que una norma de contenido similar a la demandada en
este proceso, cuestionada por razones análogas, fue declarada exequible en la
sentencia C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería, bajo el entendido que la
posibilidad de retirar al servidor surgía a partir de la inclusión de la
pensión en la nómina de la entidad, por lo que solicitan que la Corte declare
la constitucionalidad condicionada del literal e) del artículo 41 de la Ley 909
de 2004, y proteja así la efectividad de los derechos de los servidores de
carrera. Para algunos
demandantes, el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 es
inconstitucional porque desconoce el principio de estabilidad al decretar la
pérdida de los derechos de carrera y trasladar la responsabilidad de la emisión
del acto administrativo mediante el cual se otorga una comisión para que un
funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre nombramiento y
remoción. El Procurador señala
que tal disposición se ajusta al ordenamiento constitucional porque si bien la
responsabilidad de expedir el acto de comisión corresponde a la Administración,
la disposición no traslada dicha responsabilidad al funcionario, sino que tiene
en cuenta que éste también debe realizar las acciones necesarias para constatar
que efectivamente ha sido comisionado para que pueda aceptar el nombramiento. Para algunas de las
autoridades intervinientes, el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004
cuestionado en el presente proceso, es similar a la disposición7 declarada
exequible en la sentencia C-372 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo,
bajo el entendido que la posibilidad de perder los derechos de carrera cuando
un funcionario de carrera tome posesión de un cargo de libre nombramiento y
remoción, sin el cumplimiento de las formalidades legales, sólo operará cuando
se compruebe su mala fe. Adicionalmente,
indican que una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004, en particular con el
artículo 26, permite concluir que cuando el funcionario de carrera obtiene una
evaluación de desempeño sobresaliente, tiene derecho a reclamar que la
administración expida el acto administrativo que permite su posesión en el
cargo de libre nombramiento y remoción, sin que ello implique la pérdida de los
derechos de carrera. Si la administración omite expedir tal acto, el
funcionario afectado puede reclamar ante la jurisdicción contenciosa
administrativa el restablecimiento de sus derechos. Sin embargo, esa posible
omisión no acarrea la inconstitucionalidad de la norma. Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte debe resolver los siguientes problemas jurídicos: 1.
¿Vulnera el principio de estabilidad en el empleo,
y los derechos al debido proceso y a la igualdad, la posibilidad de retirar
-mediante resolución motivada y siguiendo un procedimiento distinto al
disciplinario- a un funcionario de carrera por razón del buen servicio, cuando
incurra en un incumplimiento grave de una o algunas de las funciones asignadas
a éste, de tal manera que se afecte directamente la prestación de los servicios
que debe ofrecer la entidad? 2.
¿Vulnera la protección especial del trabajo y la
estabilidad en el empleo, la posibilidad de retirar a un funcionario de carrera
cuando obtiene la pensión de jubilación o vejez? 3.
¿Vulnera la protección especial del trabajo, la
posibilidad de retirar de la carrera a un funcionario, cuando se posesione en
un cargo de libre nombramiento y remoción, sin haber mediado la comisión
respectiva? Para
resolver los anteriores problemas, la Corte recordará, en primer lugar, el
alcance de los principios de estabilidad en el empleo y de la carrera
administrativa, consagrados en el artículo 125 Superior, con el fin de precisar
los alcances de la potestad del legislador para regular estas materias y
establecer mecanismos para la desvinculación de la carrera. En
segundo lugar, precisará y distinguirá los elementos característicos y las
garantías del debido proceso de los tres sistemas de retiro de la carrera
previstos en la Carta: (a) por calificación no satisfactoria del empleo; (b)
por violación del régimen disciplinario, y (c) por otras razones que establezca
la Constitución o la ley; a fin de establecer bajo cuál de esas modalidades se
encuentra la medida regulada en el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41. En
tercer lugar, analizará el contenido y alcances del literal c) y del parágrafo
1 del artículo 41 cuestionado, y determinará si resulta conforme a la Carta, de
conformidad con los criterios predefinidos. En
cuarto lugar, estudiará si el retiro de funcionarios de carrera cuando se
obtiene la pensión de jubilación desconoce el principio de estabilidad. Y,
finalmente, examinará si la posibilidad de perder los derechos de carrera y de
ser retirado de la misma por la posesión del funcionario de carrera en un cargo
de libre nombramiento y remoción, sin que medie la respectiva comisión, resulta
conforme con la protección constitucional de la estabilidad laboral. El
principio constitucional de la estabilidad laboral, la carrera administrativa
como regla general fundada en el mérito y la potestad de configuración del
legislador para establecer excepciones razonables a esta regla. De
conformidad con el principio de estabilidad plasmado en los artículos 53 y 125
constitucionales, todos los trabajadores, ya sea que estén vinculados al sector
privado o que se trate de servidores del Estado pertenecientes al sistema de
carrera, tienen una expectativa cierta y fundada de conservar el empleo en
cuanto cumplan con sus obligaciones laborales.8 Este principio,
entendido como "la certidumbre que debe asistir al empleado en el
sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones
fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo,"9 constituye
un factor esencial de protección para el trabajador y, en cuanto se refiere a
los servidores públicos, se instituye también en una forma de garantizar la
eficacia en el cumplimiento de las funciones confiadas al Estado.10 La
Corte sobre este mismo punto ha afirmado que "¿el principio
general en materia laboral para los trabajadores públicos es la estabilidad,
entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de
que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la
ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo. (¿) Esa
estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya
que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus
cargos por causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento
o de la disciplina del empleado."11 El principio
de estabilidad, que es uno de los principios orientadores de la carrera
administrativa (Art. 125, CP) ,12 tiene, entre otras, la
finalidad excluir la discrecionalidad del nominador para desvincular a los
funcionarios de carrera. Así lo señaló esta Corporación en la sentencia C-023
de 1994: El
principio de la estabilidad (¿) se encuentra recogido en la filosofía que
inspira la carrera administrativa, que no sólo consagra los postulados de
eficiencia y eficacia, sino que es una realización de la igualdad y
estabilidad. Por lo anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad
entre los empleados de carrera, o cualquier facultad de discrecionalidad plena
al nominador, se tienen como un atentado contra el contenido esencial de la
estabilidad laboral recogido por la filosofía que inspira la carrera
administrativa. Y es que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y
eficiencia es la carrera administrativa, busca que hace que estos factores,
junto con el respeto al régimen disciplinario, sean los determinantes de la
estabilidad laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello
que la carrera administrativa busca depurar a la Administración de factores
ajenos al rendimiento laboral, para su vinculación o exclusión. Establece un
proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual, donde la capacidad
real demostrada es el mecanismo de promoción y la ineficacia comprobada el
motivo de retiro, evitando así arbitrariedades por parte del nominador.13 Dice
el artículo 125 Superior: Artículo
125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se
exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los
trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los
funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se hará previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
méritos y calidades de los aspirantes. El
retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;
por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en
la Constitución o la ley. En
ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su
nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción". Esta
norma erige al sistema de carrera administrativa en un verdadero principio
constitucional14 que orienta el desarrollo de instrumentos
"para asegurar -sobre la base del mérito laboral, académico y
profesional, la igualdad de oportunidades y el desempeño eficiente y honesto de
las funciones públicas- el ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en
los diferentes empleos del Estado."15 No obstante
lo anterior, este principio de estabilidad laboral "no se opone a la
posibilidad de consagrar causales de separación de la carrera en aquellos casos
previstos en la ley, que constituyan razón suficiente que justifique la
adopción de la medida."16 A fin de que la carrera
administrativa cumpla con su razón de ser primigenia ¿conseguir que personas de
altas calidades, suficiente mérito y espíritu de consagración al servicio
público conformen el cuerpo de personal del Estado¿ el principio de estabilidad
no implica la inamovilidad absoluta del empleado,17 pues
existen circunstancias constitucionalmente aceptadas que permiten su
desvinculación válida de la carrera. Es por ello que el artículo 125 Superior
admite que el retiro se haga "por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás
causales previstas en la Constitución o la ley." El
artículo 125 de la Constitución también consagra que el nombramiento de
funcionarios en cargos de carrera debe hacerse, salvo excepciones
constitucionales o legales, mediante concurso público. Esta disposición
constitucional establece, como regla general, el mérito como criterio tanto
para el ingreso y el ascenso, como para la permanencia en la carrera. Este sistema
busca garantizar además un adecuado funcionamiento de los servicios públicos y
asegurar que su prestación esté orientada a la satisfacción del interés
general.18 En
la sentencia C-292 de 2001, la Corte dijo lo siguiente sobre el concurso de
méritos y sus implicaciones para el ingreso, ascenso y retiro de la carrera: El
marco en el cual la Corte debe establecer la fundamentación del cargo formulado
está determinado por el artículo 125 de la Constitución. De éste se desprende
que la carrera administrativa se desarrolla en tres momentos diferentes: el
ingreso, el ascenso y el retiro. El ingreso y el ascenso ocurren "previo
cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar
los méritos y calidades de los aspirantes" y "el
retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo;
por violación al régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la
Constitución y la ley". (¿) (¿),
es importante recordar que la carrera administrativa, tema que ha sido ampliamente
tratado por la Corte19, comprende tres aspectos fundamentales
interrelacionados: En primer lugar la eficiencia y eficacia en el servicio
público, principio por el cual la administración debe seleccionar a sus
trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional. En
segundo lugar, la protección de la igualdad de oportunidades, pues todos los
ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones
públicas (Artículo 40 de la Carta). Y, finalmente, la protección de los
derechos subjetivos derivados de los artículos constitucionales 53 y 125 tales
como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la
carrera y los beneficios propios de la condición de escalafonado,
pues esta corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son
titulares de unos derechos subjetivos adquiridos, que deben ser protegidos y
respetados por el Estado20. Entonces,
cuando el legislador reglamenta el ingreso, ascenso y retiro de la carrera su
ámbito de apreciación está limitado por la configuración constitucional de la
carrera, por sus fines y principios que la rigen y por los derechos que
protege. De ello se sigue que si la Carta establece diferencias entre los
conceptos de ingreso, ascenso y retiro de la carrera administrativa, con esa
distinción configura un límite para el poder de regulación del legislador pues
éste no puede desconocer las situaciones jurídicas de los empleados estatales
de tal manera que pueda atribuir a unas de ellas los efectos que corresponden a
otras y, por esa vía, vulnerar sus derechos adquiridos. De
esta manera se advierte que si bien el Texto Fundamental habilita al legislador
para determinar causales de retiro de la carrera administrativa, el ejercicio
de esa facultad se encuentra limitado y si ello es así, la Corte debe
pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma
que al regular uno de los momentos de la carrera, el ascenso, le asigna los
efectos de otro, evaluación y calificación del desempeño.21 Las
causas de retiro de la carrera administrativa prevista en el artículo 125 la
Carta, sus características y la forma como se garantiza el debido proceso en
cada uno de ellos. De
conformidad con el inciso tercero del artículo 125 de la Carta, el retiro de la
carrera administrativa se puede producir por tres causas diferentes ¿dos de
ellas referidas a la conducta del funcionario y la tercera a factores que
pueden ser ajenos a dicha conducta¿: (i) por evaluación del desempeño, cuando
hay calificación insatisfactoria; (ii) por desvinculación o retiro impuesto
como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario; y (iii) por otras
razones previstas en la Constitución o la ley. Esta
Corporación ha reconocido que el Legislador cuenta con una potestad de configuración
amplia para regular las formas de retiro de la carrera expresamente
establecidas en el artículo 125 Superior, así como para establecer otras, sin
que ello implique que pueda desconocer los principios generales de estabilidad
y de carrera administrativa consagrados en la Carta, ni los principios
sustantivos o los derechos fundamentales que tales principios tienden a
optimizar.22 En
esa medida, el Legislador puede establecer los criterios y principios que
orientan los sistemas de evaluación del desempeño de los funcionarios de
carrera, los tipos y momentos de evaluación, el procedimiento, las garantías
procesales y las consecuencias de dicha evaluación.23 Igualmente,
puede diseñar el régimen disciplinario de los funcionarios de carrera,24 codificarlo
en un único instrumento,25 o regularlo en varios, tipificar
nuevas faltas y establecer distintas sanciones, e instituir el procedimiento a
través del cual se imponen las sanciones.26 También puede
regular y estructurar causales de retiro adicionales a las señaladas en el
artículo 125 constitucional, no necesariamente relacionadas con la evaluación
del desempeño o con la violación del régimen disciplinario, como por ejemplo,
la regulación del retiro de funcionarios por haber llegado a la edad de retiro
forzoso, por la posesión de funcionarios de carrera en cargos de libre
nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva, o como
consecuencia de la fusión, liquidación de entidades públicas o de la supresión
de cargos. 27 Si
bien estas causales responden a distintas necesidades y funciones ¿tales como,
garantizar que la Administración cuente con personal mejor calificado mediante
procesos de selección y evaluación basados en el mérito; o para prevenir y
sancionar la conducta de los funcionarios cuando, según las normas
disciplinarias, atente contra la eficacia, la moralidad y la imparcialidad de
la gestión pública; o para resolver los problemas de carrera que surgen por la
fusión o desaparición de entidades o la supresión de cargos¿ todas tienen en común
la finalidad de asegurar una función pública al servicio de la comunidad (Art.
2, CP), promotora del interés general (Art. 1, CP) y respetuosa de los derechos
de los asociados (Art. 2, CP), que actúe de conformidad con los
principios "de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad." (Art.209, CP). No obstante este
elemento común, existen diferencias funcionales que obedecen a racionalidades
disímiles, las cuales son especialmente relevantes al momento de desvincular a un
funcionario de la carrera. Así, lo resaltó la Corte en la sentencia C-088 de
2002,28 en relación con las diferencias entre el régimen
disciplinario y el sistema de carrera: (...)
esta Corte ha señalado que el derecho disciplinario "busca garantizar
la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a
los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad
y para la protección de los derechos y libertades de los asociados (CP arts 2º y 209)"29. Por su parte, la
Corte ha precisado que la carrera administrativa cumple múltiples funciones y
propósitos: de un lado, busca que se vinculen y permanezcan en el Estado las
mejores personas, a través de procesos de selección y evaluación, bajo el
criterio de méritos y calidades, con el fin aumentar la eficiencia y eficacia
en el desarrollo de las funciones públicas. Igualmente la carrera protege la
igualdad de todos los ciudadanos para acceder a los cargos públicos y ampara
los derechos subjetivos de los empleados a la estabilidad30. 8- A
pesar de esos vínculos estrechos, la carrera administrativa y el derecho
disciplinario tienen empero diferencias profundas, pues el régimen de carrera
está fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y
continuidad de la actividad estatal, mientras que los procesos disciplinarios
protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se
centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los
respectivos funcionarios. Por ello, nadie duda que el derecho disciplinario es
una modalidad del derecho sancionatorio, tal y como esta Corte lo ha destacado
en múltiples oportunidades31, mientras que el régimen de
carrera no tiene una vocación de sanción sino de selección de los mejores servidores,
y evaluación y control de su desempeño. 9-
La anterior diferencia tiene implicaciones sobre la lógica y racionalidad de
los dos regímenes cuando apartan a una persona del servicio que están
prestando. Así, si un funcionario es separado de su cargo, en forma temporal o
permanente, por razones disciplinarias, es claro que la razón es alguna falta
que ese servidor cometió. En cambio, el régimen de carrera prevé el
retiro del empleado en muchos eventos que no tienen ninguna connotación
sancionatoria, sino que simplemente buscan mejorar la calidad y eficacia del
servicio. Eso es obvio en los casos más objetivos, como cuando
el empleado es retirado de la carrera por la supresión del empleo y la
imposibilidad de incorporarlo en uno equivalente en un término prudencial,
puesto que el servidor público no ha tenido ninguna responsabilidad en la
ocurrencia del hecho que determinó la pérdida de sus derechos de carrera. Pero
incluso en aquellas otras situaciones en donde la separación de la carrera
puede tener vínculos más estrechos con la conducta del funcionario, como cuando
éste es retirado del servicio por bajo rendimiento, en realidad no se trata de
una sanción, a pesar de la apariencia sancionatoria de la medida. La finalidad
es simplemente mantener en el régimen de carrera a los más idóneos, pero ello
no significa que quienes son apartados del régimen han cometido conductas
impropias. Por ello, en esos casos, el hecho de que un empleado haya sido
excluido de la carrera por resultados deficientes no hace parte de sus
antecedentes disciplinarios, por la sencilla razón de que esa persona no fue
sancionada disciplinariamente. (Subrayado agregado al texto) El
empleo del término "incumplimiento" conduce a un examen de la
conducta de un funcionario en dos ámbitos posibles: (i) en el de la evaluación
del desempeño y (ii) en el del régimen disciplinario. Dependiendo del sistema
en el que se encuentre, ese incumplimiento puede tener un alcance totalmente
distinto. Así, por ejemplo, en el ámbito disciplinario, el incumplimiento
generalmente implica un juzgamiento de la conducta del funcionario frente a
normas destinadas a proteger la eficiencia, la eficacia o la moralidad de la
administración pública32 y está asociado a conductas cometidas
con dolo o culpa del funcionario. En ese evento, la sanción o consecuencia
negativa prevista en la norma¿el retiro de la
carrera¿ tiene como finalidad prevenir y corregir la conducta del funcionario y
establecer su responsabilidad individual, mediante la imposición de una sanción
disciplinaria, y es por eso que además de la desvinculación, se generan
antecedentes disciplinarios, e inhabilidades para el ejercicio de otros cargos.
Igualmente, en este ámbito es procedente examinar si a pesar de la conducta del
funcionario, existen situaciones que excluyen su responsabilidad. Si
por el contrario, se emplea el término "incumplimiento" en el
contexto de una evaluación del desempeño del funcionario para referirse a la
imposibilidad de alcanzar las metas y objetivos concretos definidos para cada cargo
y función, dado que no hay dolo o culpa, el retiro del funcionario no tiene
como finalidad sancionarlo, sino asegurar que la gestión pública sea eficiente
y esté a cargo de personal calificado para que se cumpla la finalidad de
"servir a la comunidad" de manera armónica con los mandatos
constitucionales (Art. 2, CP). En ese evento, su retiro no es una sanción, ni
produce antecedentes disciplinarios, ni apareja consecuencias tales como
inhabilidades para el ejercicio de otros cargos. La determinación del
incumplimiento puede ocurrir dentro de un período de tiempo específico, por
ejemplo, el período de prueba, o al realizar las evaluaciones periódicas
previstas por la entidad; pero también puede hacerse frente a un evento puntual
que permita determinar que se ha afectado el servicio público en perjuicio de
la comunidad a la cual todos los funcionarios del Estado deben servir. Cualquiera
que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar
los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados
en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales, es preciso que
el legislador establezca un debido proceso que excluya la arbitrariedad y
brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su
desvinculación. Así,
cuando se trata de un proceso de evaluación del desempeño, es necesario que
exista una definición objetiva de las responsabilidades, metas y objetivos de
cada cargo y función, que el funcionario conozca previamente las obligaciones a
su cargo y las metas fijadas para el ejercicio de sus funciones, y la forma en
que será examinado su desempeño, así como los mecanismos a través de los cuales
podrá controvertir esa evaluación. Dada
la naturaleza misma del proceso de evaluación del desempeño, esos controles son
posteriores a la evaluación, e incluyen la posibilidad de agotar los recursos
de la vía gubernativa, así como las acciones ante la jurisdicción contencioso
administrativa. Al respecto, esta Corporación ha señalado que "el
agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido
por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad
que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios
actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar,
modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así
la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los
derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las
autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el
cumplimiento de los fines del Estado (Art. 20, CP.), dentro de los cuales se
encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo (CP, Art. 2)"33. Cuando
se trata del ámbito disciplinario, también es preciso el respeto del debido proceso,
con exigencias mayores por las implicaciones más gravosas de la decisión y su
naturaleza sancionatoria. Dado
su carácter sancionatorio, se ha rodeado al proceso disciplinario de garantías
previas a la imposición de la sanción, así como de controles posteriores, que
aseguran al funcionario implicado la oportunidad de controvertir las
acusaciones que se le hagan por incumplimiento de sus deberes. En esa medida,
según lo ha establecido esta Corporación, hacen parte de las garantías del
proceso disciplinario, entre otras: (i) el principio de legalidad de la falta,34 del
procedimiento35 y de las sanciones;36 (ii) la
posibilidad de presentar y controvertir pruebas;37 (iii) el
derecho de defensa;38 (iv) el principio de favorabilidad en
derecho disciplinario;39 (v) el principio de presunción de
inocencia;40 (vi) el principio de publicidad41 y
(vii) el principio de proporcionalidad.42 Con
el fin de determinar cuándo una disposición legal se encuentra en el ámbito
disciplinario, la Corte ha acudido a diversos criterios tales como: (i) la
finalidad de la norma; 43 (ii) el contexto normativo en el que
se encuentra ubicada la norma; 44 (iii) el texto y la
estructura de la norma misma;45 y (iv) el bien jurídico
protegido.46 Con
base en los anteriores criterios, pasa la Corte a examinar el contenido del
literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, a fin de
determinar su naturaleza. Análisis
de constitucionalidad de la causal de retiro consagrada en el literal c) y el
parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 Descripción
de su contenido y alcances dentro del régimen de carrera. Aplicación de los
criterios jurisprudenciales para definir si las normas acusadas son de carácter
disciplinario. Según
lo que establecen los artículos 1, y 2 de la Ley 909 de 2004, esta Ley está
orientada a lograr una función pública que garantice la satisfacción del
interés general y la prestación efectiva del servicio. Según el artículo 1 de
la Ley 909 de 2004, la finalidad de esta ley es "la regulación del
sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que
deben regular el ejercicio de la gerencia pública", así como
asegurar "la atención y satisfacción de los intereses generales de
la comunidad"47 Igualmente el Artículo 2, establece
que la Ley 909 de 2004 se orienta "al logro de la satisfacción de los
intereses generales y de la efectiva prestación del servicio," sobre
la base de cuatro criterios: (i) la profesionalización de los recursos humanos,
(ii) la flexibilización de la organización y gestión de la función pública,
(iii) el aseguramiento de la responsabilidad de los funcionarios y (iv) la
capacitación de los funcionarios para aumentar la eficacia de la
Administración.48En esa medida, sus disposiciones no tienen, en
principio, la finalidad de asegurar la obediencia o disciplina de los
funcionarios públicos, ni imponer sanciones ante faltas cometidas por éstos. De
conformidad con la exposición de motivos, el proyecto de ley que dio origen a
la Ley 909 de 2002, tenía como finalidad "crear las condiciones
institucionales para que se pueda construir un servicio civil de naturaleza
profesional y que sea, además, uno de los referentes del programa de renovación
del sector público. A partir de este proyecto de ley, por tanto, se
quiere dar un paso firme en esa dirección, más aún, tal como se verá, cuando el
principio de mérito no se detiene exclusivamente en los contornos del empleo
público de carrera, sino que extiende su radio de acción tanto a los trabajadores
oficiales como a los puestos de gerencia pública."49 En
desarrollo de ese propósito, la Ley 909 de 2004 definió su objeto, el ámbito y
los principios que orientan su aplicación; estableció una clasificación de los
empleos públicos; determinó la composición, organización y estructura de la
Comisión Nacional del Servicio Civil, y señaló sus funciones en relación con la
administración y vigilancia de la carrera administrativa. Igualmente, la ley
precisó las funciones de los órganos de dirección y gestión del empleo público
y la gerencia publica; determinó los instrumentos de ordenación del empleo
público y definió su estructura; además, precisó los mecanismos de ingreso y
ascenso al empleo público y a los empleos de carrera. También reguló los
procesos de selección, de capacitación y de evaluación del desempeño; determinó
los principios que orientan la permanencia en el servicio y la evaluación del
desempeño; señaló las condiciones para el retiro de los empleados públicos, y
estableció el Registro Público de Carrera Administrativa. Por otra parte,
determinó los principios de la gerencia publica en la Administración;
estableció un sistema de transición, y otorgó facultades extraordinarias para
regular, entre otras cosas, los procedimientos ante la Comisión Nacional del
Servicio Civil, y el sistema general de nomenclatura y clasificación de los
empleos de carrera aplicable a las entidades territoriales. A
partir de lo anterior, se concluye que dos de los cuatro criterios mencionados
para definir si una norma se inscribe en el ámbito disciplinario apuntan en el
sentido de que los preceptos acusados en este proceso no son propios de dicho
ámbito. En efecto, la finalidad de la Ley 909 de 2004 no es de tipo
disciplinario. Además, el contexto de la norma acusada corresponde al régimen
de carrera administrativa, no al disciplinario. No
obstante, al analizar la estructura y el texto de la norma acusada, o sea, al
aplicar el tercer criterio mencionado, la conclusión es diferente. El
artículo 41 de la Ley 909 de 2004, señala distintas causales de retiro de los
servidores públicos, ya sea que se trate de servidores de carrera o
funcionarios de libre nombramiento y remoción, distinguiendo entre uno u otro
tipo de servidores públicos. Dentro tales causales se incluye la posibilidad de
retiro "por razones de buen servicio", de conformidad con lo
que establecen el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 cuestionado.
Según lo que establece el artículo 41, existen razones de buen servicio que
justifican el retiro del funcionario de carrera cuando concurren las siguientes
condiciones: 1.
Que se trate de una conducta atribuible a un
funcionario de carrera; 2.
Que la función o funciones en cuestión hayan sido
previamente asignadas al funcionario; 3.
Que se trate del incumplimiento grave de una o
varias de las funciones asignadas al servidor; 4.
Que como consecuencia de ese incumplimiento grave,
se afecte directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la
entidad; 5.
Que el retiro del funcionario se haga mediante
resolución motivada, que incluya la descripción del incumplimiento de la
función y el nexo causal con la afectación del servicio. Contra tal acto
administrativo proceden los recursos previstos en el Código Contencioso
Administrativo; Como se observa, esta
causal define los elementos que dan lugar al retiro de un funcionario por razón
del buen servicio. De ellos, subraya la Corte que todos gravitan en torno al
incumplimiento grave de funciones por parte de un funcionario de carrera, no a
la evaluación del desempeño. El eje de la causal de
retiro es el incumplimiento grave de una o varias de las funciones asignadas al
servidor. Si bien la Ley 909 de 2004 no establece criterios para determinar
dicha gravedad, la referencia a un incumplimiento de funciones indica un examen
de la conducta del funcionario a la luz de sus deberes funcionales. Además, como el
legislador incluyó en el literal b) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el
retiro por declaración de insubsistencia como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación de desempeño el literal c) regula una situación
distinta a la de la evaluación del desempeño, tanto en su modalidad periódica
como en su modalidad inmediata.50 Al mismo tiempo, en el
mismo artículo se prevé otra causal de retiro consistente en haber sido el
funcionario sancionado disciplinariamente con destitución (literal h), como
consecuencia de un proceso disciplinario. No obstante, la
consagración de esta causal en el literal h) es insuficiente para concluir que
la causal acusada carece de proyección hacia el ámbito disciplinario. Del texto
del parágrafo que enuncia los elementos del mal servicio, parece inevitable que
éste tenga implicaciones disciplinarias. Primero, porque el incumplimiento de
funciones coincide con una de las conductas objeto de investigación
disciplinaria. El Código Disciplinario Único ¿Ley 734 de 2000 ¿ dispone lo
siguiente: Artículo 23. La falta
disciplinaria. Constituye
falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la
sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o
comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de
deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones,
prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las
causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del
presente ordenamiento. (Subrayado agregado al texto) Así mismo, incluye
dentro de los deberes y prohibiciones relacionados con la responsabilidad
funcional de los servidores públicos, lo siguiente: Artículo 34. Deberes.
Son deberes de todo servidor público: (¿) 2. Cumplir con
diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y
abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación
injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo
o función. (¿) 15. Ejercer sus funciones
consultando permanentemente los intereses del bien común, y teniendo siempre
presente que los servicios que presta constituyen el reconocimiento y
efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades generales
de todos los ciudadanos. (¿) Artículo 35. Prohibiciones. A
todo servidor público le está prohibido: (¿) 7. Omitir, negar,
retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del
servicio a que está obligado. Segundo, al calificar
dicho incumplimiento funcional como grave, la implicación disciplinaria se
torna más clara. Si el primer deber de un funcionario es cumplir sus funciones,
no hacerlo en razón a una conducta que equivale a una transgresión grave de sus
deberes funcionales tiene una proyección necesaria hacia el ámbito
disciplinario. El Código Disciplinario Único señala que: Artículo 50. Faltas
graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el
incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las
funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos,
inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la
Constitución o en la ley. La gravedad o levedad
de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el
artículo 4351 de este código.52 Los comportamientos
previstos en normas constitucionales o legales como causales de mala conducta
constituyen falta disciplinaria grave o leve si fueren cometidos a título
diferente de dolo o culpa gravísima.53 Tercero, la norma
exige que el acto administrativo mediante el cual se adopta la decisión de
retirar al funcionario de carrera por razón del buen servicio, sea una
resolución motivada en la que se describan los hechos del incumplimiento y su
nexo causal con la prestación del servicio. Por lo tanto, la resolución debe
referirse a cada uno de los elementos de la causal ¿la descripción de la
función o funciones, su asignación al funcionario, los hechos del
incumplimiento, su gravedad, el nexo causal con la prestación del servicio y
las consecuencias del mismo¿ e indicar los medios de prueba que sustentan tal
decisión. Esto conduce necesariamente a que el nominador deba efectuar en la
resolución un juicio sobre la conducta del funcionario y referir dicho juicio
al incumplimiento de sus deberes funcionales, todo lo cual tendrá
necesariamente incidencias en el ámbito disciplinario puesto que el nominado
que arribe a la conclusión de que el funcionario de carrera está afectando el
servicio por incumplir gravemente sus deberes funcionales tendrá que iniciar un
proceso disciplinario para ser consecuente con las motivaciones plasmadas en la
resolución mediante la cual determinó y justificó el retiro de la carrera del
funcionario. Entonces, del texto y
de la estructura de las normas acusadas ¿el literal c) y el parágrafo que lo
desarrolla- se concluye que éstas tienen una proyección necesaria hacia el
ámbito disciplinario. Al aplicar el cuarto
criterio -el bien jurídico tutelado- también se arriba a la misma conclusión
puesto que si bien la Ley 909 de 2004, tiene como finalidad garantizar la
prestación eficiente de los servicios y asegurar el cumplimiento del interés
general, tales finalidades coinciden con los fines de control en el ámbito
disciplinario que ejerce el Estado sobre sus funcionarios para asegurar que el
cumplimiento de los deberes y responsabilidades "se efectúe dentro de
una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad,
eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal
desarrollo de la función pública."54 En suma, al aplicar
los cuatro criterios jurisprudenciales para clasificar las normas acusadas se
aprecia que los criterios sustantivos tienen un mayor peso que los formales
puesto que de ellos se deduce claramente que las normas tienen una proyección
necesaria hacia el ámbito disciplinario. A partir de esta
premisa, se analizarán los cargos elevados en la demanda. Inconstitucionalidad
de la causal de retiro de la carrera administrativa prevista en el literal c) y
en el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 Según los demandantes,
el literal c) y el parágrafo 1 del Artículo 41 de la Ley 909 de 2004,
establecen una causal disciplinaria subjetiva para el retiro de funcionarios de
carrera que viola el principio de estabilidad laboral, el debido proceso y la
igualdad. Afirman que los preceptos (i) violan el principio de igualdad al
establecer una causal que sólo se aplica a funcionarios de carrera; (ii) crean
una nueva causal por fuera del régimen disciplinario, que deja al arbitrio del
superior jerárquico la definición de la "razón del buen servicio" y
del "incumplimiento grave;" y (iii ) permite una nueva causal
disciplinaria a la que se aplica un procedimiento que no respeta el principio
de presunción de inocencia ni garantiza el derecho de defensa. En primer lugar,
frente a la supuesta violación del principio de igualdad porque la causal
cuestionada sólo es aplicable a los funcionarios de carrera, recuerda la Corte
que la vulneración de dicho principio no es predicable cuando se equiparan
regímenes jurídicos diferentes, en este caso, el régimen de carrera y el
régimen de los empleados de libre nombramiento y remoción. Frente a esta
situación la Corte ha precisado que la comparación entre diferentes regímenes
respecto de prestaciones concretas, con el fin de establecer violaciones al
principio de igualdad, no resulta conducente por partirse de supuestos de hecho
que no son idénticos. "Recuérdese al respecto que el primer
elemento del juicio de igualdad al que acude de tiempo atrás esta Corporación
para examinar las posibles vulneraciones del artículo 13 superior55 consiste
en determinar cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de
comparación, desde el punto de vista objetivo o material, atendiendo todos los
aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias,
con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual. De no ser
posible constatar la existencia de situaciones de hecho que resulten iguales,
no es pertinente continuar la secuencia lógica de dicho juicio(¿) que llevaría
luego a determinar si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta
obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que
estén acordes con una finalidad constitucional legítima."56 Por
lo anterior, el cargo planteado por los demandantes no prospera. En cuanto al segundo
cargo, teniendo en cuenta lo señalado en las secciones 4 y 5 de esta sentencia,
no le asiste la razón a los accionantes sobre la necesidad de que todas las
causales de retiro de funcionarios de carrera, estén consignadas en el Código
Único Disciplinario. No es cierto, como lo afirman los demandantes, que la
regulación integral de una de estas formas de retiro a través de un código, por
ejemplo el disciplinario, impida al Legislador establecer nuevas causales de
retiro en leyes posteriores, ya sea de otra naturaleza -es decir, del régimen
de carrera, como en este caso-57 o ya sea de carácter
disciplinario.58 Sin embargo, les
asiste la razón a los demandantes al considerar que la causal cuestionada tiene
claras connotaciones disciplinarias. Como se demostró en la sección anterior de
esta sentencia, al leer conjuntamente el literal c) y el parágrafo que define
"mal servicio", se concluye que la causal de retiro por razones del
buen servicio equivale a (i) una sanción que (ii) tiene una proyección
necesaria hacia el ámbito disciplinario. Se trata de una
sanción, no de una medida administrativa, porque implica una consecuencia
jurídica negativa que afecta de manera severa el derecho básico del funcionario
de carrera consistente en permanecer en ella. En efecto, este será retirado de
la carrera. La consecuencia en ese aspecto es semejante a la que se seguirá de
la sanción disciplinaria de destitución, así el retiro por razones de buen
servicio no genere antecedentes disciplinarios per se. Además, la proyección
de esta causal hacia el ámbito disciplinario no es eventual sino necesaria.
Como se dijo anteriormente, el incumplimiento grave de funciones según la
descripción que hace la norma bajo estudio, equivale a una de las conductas que
dan lugar a investigación disciplinaria por trasgresión de los deberes
funcionales. La ocurrencia del incumplimiento a que hacen referencia el literal
c y el parágrafo del artículo 41 cuestionados, además, conduce necesariamente a
que el nominador deba efectuar un juicio sobre la conducta del funcionario y referir
dicho juicio al incumplimiento de sus deberes funcionales, no sólo en el ámbito
previsto en la Ley 909 de 2004, sino también en el ámbito disciplinario.
Finalmente, si bien las finalidades que orientan la aplicación de la Ley 909 de
2004 son garantizar una prestación eficiente de los servicios y asegurar el
logro del interés general, tales finalidades también orientan las acciones que
se emprendan en el ámbito disciplinario. Dadas estas
proyecciones necesarias hacia el ámbito disciplinario, el debido proceso
aplicable es el propio del derecho disciplinario, con la plenitud de garantías
en él previstas. No es esto lo que prevén las normas acusadas puesto que éstas
permiten que la sanción de retiro sea impuesta sin el lleno de las garantías
para el funcionario de carrera. Por lo anterior, la
Corte declarará que el literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley
909 de 2004, son inexequibles. El retiro de
funcionarios de carrera por la obtención de la pensión de jubilación. Consideran los
demandantes que la causal contenida en el literal d) del artículo 41 de la Ley
909 de 2004 vulnera el principio de estabilidad al permitir el retiro de la
carrera de funcionarios, por el solo hecho de haber obtenido una pensión. Por
su parte, los intervinientes señalan que la Corte debe declarar la
constitucionalidad condicionada del literal d), en el entendido que dicha
causal opera sólo desde el momento en que el funcionario haya sido incluido en
la nómina de jubilados de la entidad, acogiendo la solución dada por esta
Corporación en la sentencia C-1037 de 2003. Dada la amplia
potestad que le reconoce el artículo 125 de la Carta al legislador para
determinar otras causales de retiro de la carrera, distintas al régimen
disciplinario o al sistema de evaluación del desempeño, puede éste establecer
razones ajenas a la conducta de los funcionarios que de presentarse pueden
afectar la eficaz y eficiente prestación de los servicios públicos y el
cumplimiento de los fines función pública, siempre y cuando respete los
límites, principios y valores constitucionales que pretende promover a través
del sistema de carrera. Tal es el caso de la causal de retiro por la obtención
de la pensión de jubilación. Cuando un servidor
público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de
vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral
cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y
eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez
que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de
igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión.
Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado
y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que
dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho,
esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados
de la entidad. Así lo sostuvo esta
Corporación en la sentencia C-1037 de 2003: 11.- La Corte
considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la
Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad
de los derechos", en este caso del empleado, público o privado,
retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que
garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los
trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que
agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con
el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso
es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su
inclusión en la nominas de pensionados correspondiente. La desmejora en los
ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de
pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de
su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional
durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría,
también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la
persona, en este evento del trabajador. Esta circunstancia
permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre
la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la
mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los
ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos
(C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto
acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el
trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le
garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la
correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión. La Corte constata que
con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional
conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del
tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector
público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la
mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.59 En consecuencia, la
Corte declarará la exequibilidad del literal d) del
artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando además de la notificación
del reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por terminada la relación
laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su
inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. La pérdida de los
derechos de carrera y de ser retirado de la misma por la posesión del
funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, no
contraría la protección constitucional de la estabilidad laboral. Según los accionantes,
el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004 desconoce el principio de
estabilidad (Arts.53 y 125, CP), al establecer la pérdida de los derechos de
carrera cuando un funcionario de carrera se posesione en un cargo de libre
nombramiento y remoción, sin que medie la comisión respectiva. Para los
demandantes, esta norma traslada la responsabilidad de la expedición del acto
administrativo de comisión al funcionario. Para el Procurador la norma es
constitucional, pues lo único que hace es reconocer que el funcionario de
carrera que desee posesionarse en un cargo de libre nombramiento y remoción y
conservar sus derechos de carrera, debe realizar las acciones necesarias para
constatar que efectivamente ha sido comisionado previamente. Dada la amplia
potestad del legislador para establecer otras causales de retiro de la carrera
a condición de que dicha competencia no se ejerza de manera arbitraria,
irracional y desproporcionada, porque su ejercicio se encuentra condicionado al
respeto de los principios, valores, fines, derechos y deberes constitucionales
que orientan la carrera administrativa. Desde la perspectiva señalada, las
causales de retiro que establezca el legislador, adicionales a las previstas en
la Constitución, sólo pueden fundarse en razones objetivas, racionales y
proporcionales a las finalidades que se buscan satisfacer. En el caso bajo
estudio, el retiro de la carrera y la correspondiente pérdida de los derechos,
se presenta cuando un funcionario de carrera se posesiona en un cargo de libre
nombramiento y remoción sin que medie la comisión respectiva. Según la Ley 909
de 2004, la posibilidad que un funcionario de carrera se posesione en un cargo
de libre nombramiento y remoción ocurre en las siguientes circunstancias: a) Por encargo hasta
por tres meses, cuando el empleo de libre nombramiento y remoción se encuentre
vacante, según lo establece el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.60 En
este evento, dado que es la administración la que decide proveer el cargo de
libre nombramiento y remoción, mediante la figura del encargo, deberá expedir
el acto administrativo correspondiente. b) Por comisión hasta
por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera
haya obtenido una calificación de desempeño sobresaliente, de conformidad con
lo que establece el inciso primero del artículo 26 de la Ley 909 de 2004.61 En
este evento, el empleado de carrera tiene un derecho a que se le otorgue la
comisión para posesionarse en el cargo de libre nombramiento y remoción para el
cual ha sido nombrado, o elegido. Para ello, recibida la noticia de su
nombramiento o elección, deberá hacer respectiva la solicitud a la entidad. Sin
esa solicitud, la Administración no puede, de oficio, otorgar la comisión, dado
que se requiere que el funcionario en cuestión manifieste su intención de
aceptar el nombramiento o la elección. Si a pesar de la solicitud de la
comisión, la Administración no responde y el funcionario se posesiona en el
cargo de libre nombramiento y remoción, el afectado puede interponer las
acciones administrativas y jurisdiccionales para el restablecimiento de sus
derechos de carrera. c) Por comisión hasta
por tres años, prorrogables hasta por otros tres, cuando el empleado de carrera
haya obtenido una calificación de desempeño satisfactoria, de conformidad con
lo que establece el inciso final del artículo 26 de la Ley 909 de 2004. 62En
este evento, queda a discreción de la entidad decidir si otorga o no la
comisión. El funcionario de carrera no tiene un derecho a que se le otorgue la
comisión, por lo tanto, si se posesiona en el cargo de libre nombramiento y
remoción, asume las consecuencias de su decisión. d) Por posesión en el
cargo de libre nombramiento y remoción, aunque no medie la comisión respectiva,
caso en el cual, se entiende que el funcionario en cuestión acepta las
consecuencias de su decisión, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del
artículo 42 de le Ley 909 de 2004. No encuentra la Corte
que las anteriores alternativas desconozcan el principio de estabilidad laboral
o que con ellas se haya establecido una causal de retiro de la carrera que
resulta arbitraria o irrazonable. Dado que las condiciones que ha fijado el
legislador para el nombramiento y posesión de funcionarios en los distintos cargos
¿la clasificación del empleo como de carrera o de libre nombramiento y
remoción, los requisitos y calidades exigidos para cada cargo y función, y el
procedimiento para su provisión ¿ son públicas y conocidas, la decisión de un
funcionario de carrera de posesionarse en un cargo de libre nombramiento y
remoción sin que medie la comisión exigida, supone su aceptación de la pérdida
de los derechos de carrera. En la sentencia C-372
de 199963, mencionada por algunos de los intervinientes como un
precedente aplicable al caso, la Corte condicionó la constitucionalidad de una
norma que algunos piensan es similar a la analizada en el presente proceso.64 Dijo
entonces la Corte: El artículo 38, en la
parte demandada, establece que, cuando se tome posesión de un cargo de carrera,
de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido las
formalidades legales, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los
derechos de la misma. Es la propia
Constitución (art. 125) la que supedita el acceso a la carrera, en cualquiera
de sus modalidades, al cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la
ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Y la filosofía
misma del sistema hace necesaria la previsión de esos elementos, ya que, excluidos
los factores meramente subjetivos y las indebidas preferencias o
discriminaciones para la incorporación de personas al servicio público dentro
del régimen de carrera, se precisa que, con anterioridad y sobre la base de
consideraciones objetivas referentes a la preparación y calificación de los
aspirantes, el Estado lleve a cabo procesos de selección, esto es,
de escogencia, para cuyo logro es el mérito el criterio
fundamental. (¿) Dedúcese de lo
anterior que el acceso al servicio dentro del esquema de carrera no puede darse
sin el trámite del concurso y sin las demás formalidades que la ley exija, ya
que solamente bajo esos supuestos se ofrece a los aspirantes, en igualdad de
condiciones, la certidumbre de que el factor objetivo preside el proceso de
selección. Consecuencia necesaria
de esta concepción es la de que se revelan contrarias a la carrera las
incorporaciones de quienes carecen de los requisitos o no cumplen las
condiciones legales, y también, necesariamente, las que se llevan a cabo sin
los trámites y formalidades que, como el concurso, son exigidos por la
Constitución y la ley. Esta puede, entonces, señalar semejantes circunstancias
como causal de retiro y de pérdida de los derechos de carrera. La Corte, aunque,
según lo dicho, halla que el precepto en cuestión se aviene a la Carta
Política, estima necesario condicionar su constitucionalidad, bajo el entendido
de que dicha vinculación irregular se haya producido como consecuencia de la
mala fe probada del servidor público. Otra interpretación de dicho precepto
podría violar los derechos adquiridos por los trabajadores (art. 53 C.P.) y el
principio de la buena fe (art. 83 Ibídem), afectando a quien se vinculó en la
creencia de que la administración pública había cumplido los requerimientos y
trámites legales, sin ser en realidad así, pero no por su propia iniciativa,
colaboración o participación, sino por hechos imputables a los funcionarios
responsables de la operación del sistema. No obstante lo
anterior, considera la Corte que el citado precedente no es aplicable al caso
bajo estudio, dado que las normas regulan situaciones diferentes. En la Ley 443
de 1998, el artículo 38 establecía la pérdida de los derechos de carrera para
el funcionario que se posesionara "sin haber cumplido con las
formalidades legales", lo que se entendió como un incumplimiento tanto
de los requisitos y condiciones sustanciales para acceder al cargo de libre
nombramiento y remoción, como de las formalidades requeridas para la posesión.
Por ello, la sentencia C-372 de 1999 exigió que la pérdida de los derechos de
carrera ocurriera una vez comprobada la mala fe del funcionario. En el caso bajo
estudio, la Ley 909 de 2004 prevé la pérdida de los derechos de carrera por
posesión en un cargo de libre nombramiento y remoción cuando no media la
comisión respectiva, pero siempre bajo el supuesto de que cumpla con los
requisitos y condiciones para ejercer el cargo. En efecto, la Ley 909 de 2004
prevé la posibilidad de que un funcionario de carrera se posesione en un cargo
de libre nombramiento y remoción en dos situaciones: (i) de manera provisional,
o (ii) por períodos hasta de 3 años, cuando se ha obtenido calificación
sobresaliente o satisfactoria, es decir cuando el buen desempeño del
funcionario muestra que cuenta con las calidades requeridas para ejercer un
cargo de confianza o que implica manejo, dirección, conducción u
orientación institucionales.65 Por ello, no hay una actuación
indebida ni es relevante analizar si hubo o no mala fe. Por lo anterior, no se
condicionará la norma como lo fue, para un caso diferente y un precepto
distinto, en la sentencia C-372 de 1999. DECISION En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE Primero.- Declarar INEXEQUIBLES el
literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de
2004. Segundo.- Declarar Exequible el
literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido de que no se
pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente
su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. Tercero.- Declarar Exequible el
numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de
2004, por los cargos aquí analizados. Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en
la gaceta de la corte constitucional y archívese el expediente. JAIME ARAUJO RENTERÍA Presidente Con Aclaración De Voto ALFREDO BELTRÁN SIERRA Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA Magistrado JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Magistrado RODRIGO ESCOBAR GIL Magistrado MARCO GERARDO MONROY
CABRA Magistrado HUMBERTO SIERRA PORTO Magistrado ALVARO TAFUR GALVIS Magistrado CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ Magistrada MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ Secretaria General NOTAS DE PIE DE
PÁGINA: 1 La Ley 909 de 2004 fue
publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004. 2 Ley 165 de 1938, Ley
19 de 1958, Decreto 1732 de 1960, Decreto 2400 de 1968, Ley 27 de 1992, Ley 443
de 1998, y Ley 909 de 2004. 3 Corte
Constitucional, sentencia C-434 de 1992, MP: Fabio Morón Díaz; C-023 de 1994,
MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-527 de
1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera
Vergara, C-003 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. 4 La apoderada cita
como sustento de su afirmación, entre otras, las sentencias C-095 de 2001,
C-489 de 1997, T-359 de 1997 y T-391 de 1997. 5 En la sentencia
C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería, la Corte resolvió "Declarar
EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y
cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda
dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su
inclusión en la nómina de pensionados correspondiente." 6 Corte
Constitucional, sentencia C-372 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo.
El texto del aparte del artículo demandado es el siguiente: "Ley 443 de
1998, Artículo 38.- Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del
servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior
conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos
inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del
artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el
retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el
empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción
o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. La Corte
resolvió: "Segundo.- En relación con los artículos acusados y con las
disposiciones que se integran como unidad normativa, pertenecientes a la Ley
443 de 1998, SE DECLARA: (¿) Es EXEQUIBLE, en el artículo 38, la parte que
dice: "De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida
de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de
carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con
las formalidades legales". La exequibilidad se
declara bajo condición de que el retiro de la carrera y la pérdida de los
derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendrá lugar
sobre la base de la probada mala fe del empleado." 7 La norma en cuestión
es el Artículo 38, de la Ley 443 de 1998, que dice: "Artículo 38.- Pérdida
de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las
causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera
administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando
opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente
ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los
derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera,
de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las
formalidades legales." 8 Corte
Constitucional, C-479-1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero, SV Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanin
Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez.
La Corte declara inexequible una norma dictada en desarrollo de facultades
extraordinarias que establecía un sistema especial de retiro para empleados de
carrera con declaratoria de insubsistencia e indemnización o retiro voluntario
con compensación, por violar el principio de estabilidad consagrado en el
artículo 125 Superior. 9 Corte
Constitucional, C-479-1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero, SV Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanin
Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez. 10 Ver las sentencias
C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; C-838 de 2002, MP: Alfredo Beltrán
Sierra. 11 Corte
Constitucional, Sentencia C-479 de 1992, MMPP José Gregorio Hernández Galindo y
Alejandro Martínez Caballero. 12 La Corte
Constitucional ha precisado el contenido y alcance del artículo 125 Superior en
diferentes oportunidades. Se pueden consultar, entre muchas, las sentencias:
C-199 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-302 de 1999 MP. Carlos Gaviria
Díaz; C-368 de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-370 de 1999 MP. Carlos
Gaviria Díaz; C-456 de 1999 MP. Martha Victoria Sáchica;
C-506 de 1999 MP. Fabio Morón Díaz; C-642 de 1999 MP, Antonio Barrera
Carbonell; C-746 de 1999 MP. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000 MP.
Alfredo Beltrán Sierra. C-370 de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero; C-486
de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo; C-560 de 2000 MP. Alfredo Beltrán
Sierra; C-563 de 2000. MP. Fabio Morón Díaz Se señalan, a modo simplemente
enunciativo, una variedad de fallos que desarrollan innumerables aspectos del
régimen de carrera administrativa vigente en diversas ramas del ordenamiento.
Todos estos pronunciamientos giran alrededor de los principios trazados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional a los que se hará referencia concreta
en los casos que sea necesaria. 13 Corte
Constitucional, C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. La Corte declara
inexequible una norma que establecía la declaración de insubsistencia con
compensación para empleados de carrera. 14 Tal es la jerarquía
que la jurisprudencia, en aplicación de la Constitución ha dado a la carrera
administrativa. Puede consultarse la sentencia C- 563 de 2000 MP. Fabio Morón
Díaz, en la que se declara la exequibilidad de los
artículos 2, 4 y 50 de la Ley 443 de 1998 "Por la cual se expiden normas
sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones". Siguiendo
la doctrina establecida en la sentencia T-406 de 1992 MP. Ciro Angarita Barón,
la Corte afirmó: "Ha distinguido esta Corporación entre principios y
valores constitucionales, definiendo los primeros como ´...aquellas
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto para
el legislador como para el juez constitucional. ...Ellos se refieren a la
naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los
gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la
enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales
con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser
entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base
axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la
Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado
y razón de ser." 15 Corte
Constitucional, Sentencia C-671-2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Corte
Constitucional Sentencia C-048 de 1997 MP. Hernando Herrera Vergara. La Corte
declaró la exequibilidad de los artículos 44, literal
d), y 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, "Por el cual se expide el
Régimen de Carrera de los empleados del Departamento Administrativo de
Seguridad". SV: José Gregorio Hernández Galindo; SV Conjunto: Eduardo
Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. 17 Ver las sentencias
C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-104 de 1994 y C-527 de 1994, MP:
Alejandro Martínez Caballero. 18 Corte Constitucional,
Sentencia C-349 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la Corte
precisa las finalidades de la carrera administrativa y del sistema de concurso. 19 Al respecto pueden
verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993. M.P. Hernando Herrera
Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero C-040 del 9 de
febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 20 Ver entre otras,
las sentencias T-419/92 y C-479/92. 21 Corte
Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño. En esta
sentencia, la Corte distingue entre la obtención de dos calificaciones
insatisfactorias en cualquier nivel de la carrera (literal f), Art. 32, DL.
2764 de 2000), como causal válida para el retiro de la carrera y la no
obtención, por segunda vez, del puntaje requerido para ascender (Art. 30, DL.
274 de 2000), como causal inconstitucional que desconoce los derechos
adquiridos de quien aspira ascender en la carrera. Mientras la primera causal
mencionada, resulta conforme a la Carta, la segunda establece una consecuencia
desproporcionada contraria a la Carta, pues lo razonable es que el funcionario
que obtiene por segunda vez un puntaje inferior al requerido para ascender, vea
frustrada su expectativa, pero no el retiro de la carrera. Dijo la Corte:
"Estas consideraciones permiten advertir que el aparte demandando del
artículo 30 del Decreto 274 de 2000 es contrario a la Carta pues, de acuerdo
con él, la no obtención del puntaje requerido en el examen de idoneidad
profesional rendido para ascender implica el retiro del servicio. Este efecto
jurídico es contrario a los criterios de eficiencia, eficacia y mérito que
regulan la carrera pues la finalidad del ascenso es acceder a un cargo de mejor
nivel en la escala institucional y por ello las expectativas que se generan en
quienes procuran ascender se circunscriben a la obtención o no de ese ascenso
pero en ningún momento ellas se extienden a la posibilidad de ser desvinculados
del servicio." Por lo anterior, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión "Si presentado el
segundo examen no obtiene el puntaje exigido, el funcionario será retirado de
la Carrera Diplomática y Consular y, por lo tanto, del servicio"
contenida en el artículo 30 del Decreto Ley 274 de 2000. 22 Ver entre otras,
las sentencias C-391 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño; C-1076 de 2002, MP:
Clara Inés Vargas; C-064 y C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería; C-431 de
2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-328 de 2003, MP: Manuel José Cepeda
Espinosa. 23 Ver entre otras,
las sentencias C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett
y C-895 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis. 24 En reiterados
pronunciamientos esta Corporación ha destacado que el competente para
establecer el régimen disciplinario es el legislador ordinario. Ver entre
otras, las sentencias C-037-96, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637-96, M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz; C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-391
de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño. 25 Si bien el marco
general del régimen disciplinario ha sido recogido en el Código Único
Disciplinario ¿consagrado primero en la Ley 200 de 1995 y, posteriormente, en
la Ley 734 de 2002¿, la Corte ha reconocido que la adopción de este estatuto no
obliga al Legislador a recoger en una única ley todas las disposiciones en
materia disciplinaria. Ver las sentencias C-233 de 2003, MP: Jaime Córdoba
Triviño, donde se dijo: "De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, la Constitución no impone al legislador la adopción de un solo
régimen disciplinario para todos los servidores públicos (...) ni a consagrar
en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia. Es decir, la
existencia de un Código Disciplinario Único constituye un marco general del
régimen disciplinario, que no excluye la adopción de normas disciplinarias
específicas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del
poder público o de los órganos autónomos e independientes, y siempre que en aquellas
leyes se respete el principio de unidad de materia. La Corte estima
comprensible esta opción dada la naturaleza del derecho disciplinario y la
multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta
disciplinaria y que ameritan la imposición de la sanción, lo cual impide la
consagración integral, coherente y sistemática en una única ley. Ver también
las sentencias, C-443 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, SU-637 de 1996
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-568 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz. 26 Corte
Constitucional, Sentencia C- 431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. En
esta sentencia la Corte señala que de conformidad con lo que establecen los
artículos 124, 125 y 150, numeral 23 de la Carta, esta Corte ha afirmado que el
Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para determinar el
régimen disciplinario, la cual "está limitada por el fin que persigue,
cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las
autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209
Superior. Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a
la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente
aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del
Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de
libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte
que el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito
disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de
quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en
consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está
determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público."
Ver también la sentencia C-252-2003, MP: Jaime Córdoba Triviño. 27 Ver entre otras,
las sentencias C-391 de 2002, C-252 de 2003, y C-230 de 2004, MP: Jaime Córdoba
Triviño. 28 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett. 29 Sentencia C-280 de
1996. MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento 3. En el mismo sentido, ver
las sentencias T-438 de 1992, C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y
C-769 de 1998. 30 Ver, entre otras,
las sentencias C-317 de 1995, C-334 de 1996 y C-769 de 1998. 31 Ver, entre otras,
las sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, y C-280 de 1996. 32 Corte
Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz. También ha
señalado esta Corporación que el establecimiento de faltas disciplinarias tiene
como finalidad "proteger el desempeño del servidor público,"
(C-427 de 1994, MP: Fabio Morón Díaz) con miras a garantizar "la buena
marcha de la administración pública"(C-155 de 2002, MP: Clara Inés
Vargas Hernández) y al cumplimiento de los fines estatales(C-252 de
2003, MP. Jaime Córdoba Triviño) Así lo reiteró la Corte en la sentencia C-181
de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde afirmó que "la ley
disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de
la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y
funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos
que los afecten o pongan en peligro." 33 Corte
Constitucional, Sentencia C-319 de 2002 MP. Alfredo Beltrán Sierra, en la que
se declaró exequible el artículo 135 del C.C.A, que regula la posibilidad de
demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos
particulares. 34 Ver, por ejemplo,
la sentencia C-328 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. 35 Ver, por ejemplo,
la sentencia C-107 de 2004, MP: Jaime Araujo Rentaría. 36 Ver, por ejemplo,
las sentencias C-597 de 1996 y C-484 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero. 37 Ver entre otras,
las sentencias C-509 de 994, MP: Hernando Herrera Vergara, y C-555 de 2001, MP:
Marco Gerardo Monroy Cabra. 38 Ver, por ejemplo,
las sentencias C-892 de 1999 y C-982 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra y
C-1076 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández. 39 Ver, por ejemplo,
la sentencia C-181 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. 40 Ver, por ejemplo,
la sentencia C-036 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra. 41 Ver, por ejemplo,
la sentencia C-038 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte dijo lo
siguiente: "Con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de
los funcionarios investigadores, postergue indebidamente el momento de la
publicidad de las investigaciones en curso - en cuyo conocimiento se cifra un
insoslayable interés público -, la exequibilidad del
precepto examinado se condiciona a que la reserva se levante tan pronto se
practiquen las pruebas o con independencia de la actuación cumplida, expire el
término general señalado en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter
perentorio. Como consecuencia de este pronunciamiento, pero bajo la misma condición,
se declarará la exequibilidad de los parágrafos
primero y tercero del mismo artículo. Sobre el conjunto de las disposiciones
que se declararán exequibles, falta señalar que no era necesario recurrir al
trámite dispuesto para las leyes estatutarias, en razón de que simplemente se
trataba de establecer algunos deberes anejos al ejercicio de la función pública
de control. ¦ "La publicidad de las investigaciones garantiza la libertad
de informar y recibir información veraz e imparcial. Levantada la reserva, la
divulgación de los hechos materia de investigación, a través de los diferentes
medios, deberá hacerse de manera libre, pero responsable." 42 Ver, por ejemplo,
las sentencias C-022 de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz; C; T-563 de 1994, y.
T-124 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero. 43 Corte
Constitucional, Sentencia C-233 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. La Corte
declaró la inconstitucionalidad del 17 de la Ley 678 de 2001, que consagraba la
desvinculación del servicio, la caducidad contractual y la inhabilidad
sobreviniente como parte del régimen de responsabilidad patrimonial de los
agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de
llamamiento en garantía con fines de repetición. Para la Corte tales sanciones
no tenían carácter disciplinario, pues ni su contenido, ni el sentido que el
legislador quiso darle a la disposición era disciplinario. Dijo la Corte:
"El legislador dentro de su potestad de configuración en materia del
régimen de responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que
prestan funciones públicas determinó que serían impuestas sanciones adicionales
a la declaratoria de responsabilidad y a la correspondiente condena derivada
del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con
fines de repetición. Sanciones que quiso independientes y de naturaleza
diferente a las impuestas en materia penal, disciplinaria y fiscal por lo que
de manera expresa señaló en el segundo inciso del artículo 17 que las sanciones
establecidas en si primer inciso "se entienden sin perjuicio de las
consecuencias que se deriven del ejercicio de las acciones penales,
disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos
que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en
garantía". Es decir que de manera expresa quiso el legislador,
como la Constitución se lo permite, establecer un régimen sancionatorio
diferente, ligado al ejercicio de la acción de repetición consagrada en el
artículo 90 de la Carta Política." No obstante su carácter no
disciplinario, la Corte encontró que la norma era inexequible por establecer
una cadena de sanciones desproporcionada e irrazonable. Ver también las
sentencias C-095 de 1998, MP: Hernando Herrera Vergara; C-195 de 1993 y C-280
de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero, sobre el carácter eminentemente
sancionatorio de las normas disciplinarias. 44 Ver por ejemplo la
sentencia C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett,
en donde se precisan una serie de elementos que permiten diferencias entre el
derecho disciplinario y la carrera administrativa, dentro de los cuales está el
contexto normativo en el que se encuentre ubicada la norma. Adicionalmente, en
la aclaración de voto el magistrado Eduardo Montealegre Lynett,
dijo lo siguiente: (¿) para determinar la naturaleza disciplinaria de
una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el
criterio formal. Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario,
pueden ser concurrentes y complementarios. Según el primero, una norma es de
carácter disciplinario cuando: a) Constituye una sanción por la violación a un
deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución
y la ley. b) Con la conducta fueron afectados, o al menos puestos en grave
peligro, los principios de la función pública. Por su parte, atendiendo el
criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe coincidencia axiológica
y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. b) La consecuencia
prevista en la norma es idéntica a la que está señalada en la disposición
disciplinaria. 45 Ver por ejemplo la
sentencia C-948 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis, en donde la Corte señaló que
"el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal,
porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en
tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado
detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que
están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los
servidores públicos." Ver también la sentencia C¿427 de 1994, MP:
Fabio Morón Díaz. 46 Ver por ejemplo la
sentencia C-620 de 2001, MP: Jaime Araujo Rentaría, en donde la Corte declara
la exequibilidad del parágrafo 2 del artículo 144 de
la ley 600 de 2000que consagra la posibilidad de que el juez adopte medidas
correccionales dentro del proceso, con el objeto de garantizar el cumplimiento
de sus deberes esenciales, sin que ello implique una condena. Para la Corte:
"si una persona con una sola conducta quebranta varios bienes
jurídicos, mal podría aducir a su favor el non bis in ídem como medio para
obtener un juzgamiento circunscrito a los linderos de uno solo de tales bienes,
toda vez que el examen de dicha conducta frente a los demás bienes jurídicos
afectados quedaría en el más completo abandono, allanándose así el camino para
la eventual impunidad de los respectivos infractores, con la subsiguiente
alarma social que con frecuencia da cabal noticia sobre las políticas y
acciones de la justicia administrativa y judicial." 47 Ley 909 de 2004,
Artículo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por
objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los
principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. ¦
Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y
reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública,
conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el
cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la
atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. (¿) 48 Ley 909 de 2004,
Artículo 2o. Principios de la función pública. 1. La función
pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de
igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia,
celeridad y publicidad. ¦ 2. El criterio de mérito, de las calidades personales
y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de
selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se
podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de
acuerdo con lo previsto en la presente ley. ¦ 3. Esta ley se orienta al logro
de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del
servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: ¦ a) La profesionalización
de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la
consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del
servicio público a los ciudadanos; ¦ b) La flexibilidad en la organización y
gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la
sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de
que trata el artículo 27 de la presente ley; ¦ c) La responsabilidad de los
servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de
los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión; ¦ d)
Capacitación para aumentar los niveles de eficacia. 49 Gaceta del Congreso
No. 232 de 2003, página 6. 50 Ley 909 de 2004, Artículo 38. Evaluación
del desempeño. El desempeño laboral
de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con
base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio
objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas
institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y
calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las
metas institucionales. ¦ El resultado de la evaluación será la calificación
correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones
reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al
año. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe
información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es
deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus
servicios en forma inmediata. ¦ Sobre la evaluación definitiva del
desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación. ¦ Los resultados
de las evaluaciones deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para: ¦ a)
Adquirir los derechos de carrera; ¦ b) Ascender en la carrera; ¦ c) Conceder
becas o comisiones de estudio; ¦ d) Otorgar incentivos económicos o de otro
tipo; ¦ e) Planificar la capacitación y la formación; ¦ f) Determinar
la permanencia en el servicio. (subrayado agregado al texto). 51 Ley 734 de 2000,
Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la
falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código.
Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes
criterios: ¦ 1. El grado de culpabilidad. ¦ 2. La naturaleza esencial
del servicio. ¦ 3. El grado de perturbación del servicio. ¦ 4.
La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva
institución. ¦ 5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio
causado. ¦ 6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la
falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su
preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el
investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el
grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un
superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en
circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema,
debidamente comprobadas. ¦ 7. Los motivos determinantes del comportamiento. ¦
8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean
particulares o servidores públicos. ¦ 9. La realización típica de una falta
objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.
(subrayado agregado al texto) 52 El Inciso 2º, del
Artículo 50 de la Ley 734 de 2000, fue declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-158 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra,
por considerar que respecto de tal inciso, existía cosa juzgada material
(Sentencias C-708 de 1999, MP: Álvaro Tafur Galvis y C-280 de 1996, MP:
Alejandro Martínez Caballero). 53 El Inciso 3 del
Artículo 50 de la Ley 734 de 2000 fue declarado exequible, por el cargo
analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, MP.
Jaime Araujo Rentería. 54 Corte
Constitucional, Sentencia C-708 de 1999, MP: Álvaro Tafur Galvis. Ver también
las sentencias C-155 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández, en donde la
Corte resaltó que "mediante la ley disciplinaria se pretende la buena
marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado
cumplan fielmente con sus deberes oficiales;" C-244 de 1996, MP:
Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte señaló que "en el proceso
disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos
frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la
eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública." 55 Corte
Constitucional, Sentencias T- 422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
Sentencia C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; C-230 de 1994, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz; C-410 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-445 de 1995, M.P.
Alejandro Martínez Caballero; T-352 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
Sentencia C-507 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-952 de 2000, M.P. Carlos
Gaviria Díaz; C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 56 Corte Constitucional,
Sentencia C-654 de 1997 MP. Antonio Barrera Carbonell. 57 Corte
Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, MP. Álvaro Tafur Galvis. 58 Corte
Constitucional, Sentencia C-233 de 2003, MP: Jaime Córdoba Triviño, en donde la
Corte declara la exequibilidad de la expresión
"o con destitución", contenida en el parágrafo 2º, del artículo 5 de
la Ley 128 de 1994, "por la cual se expide la ley orgánica de áreas
metropolitanas," cuestionada porque establecía una sanción
disciplinaria por fuera del Código Único Disciplinario. Para la Corte, "la
Constitución no impone al legislador la adopción de un solo régimen
disciplinario para todos los servidores públicos (..) ni consagrar
en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia.". 59 Corte Constitucional,
Sentencia C-1023 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería. 60 Ley 909 de 2004,
Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección
para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el
respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados
de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las
aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados
disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea
sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6)
meses. ¦ El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre
desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de
personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos
previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que
acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
¦ Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia
temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de
carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el
perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta
por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser
provisto en forma definitiva. 61 Ley 909 de 2004,
Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y
remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del
desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta
por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo
ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre
nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de
empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la
misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la
comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de
ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. (¿) 62 Ley 909 de 2004,
Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y
remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del
desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta
por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo
ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre
nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de
empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la
misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la
comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de
ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. ¦
Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o
cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado
del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el
empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo
anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma
definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio
Civil. ¦ En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para
desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los
empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria. 63 MP: José Gregorio
Hernández Galindo. 64 En la sentencia
C-372 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo, la Corte declaró que la
frase final del inciso primero del artículo 38 de la Ley 443 de 1998, que
establece lo siguiente: Artículo 38.- Pérdida de los derechos de carrera. El
retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo
anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los
derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos
del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se
producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma,
cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento
y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.
(¿). Para la Corte esta norma era exequible en el entendido que "el
retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que
contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada mala fe
del empleado." 65 Sobre los elementos
objetivos que permiten determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y
remoción, ver las sentencias C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-514
de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño,
C-808 de 2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. |